Bundeskartellamt, Beschluss vom 30. März 2004, B 6 - 22220 - W - 86/03

VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften

Tenor

1. Dem Antrag vom 31. Juli 2003 auf Anerkennung der “VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften” wird stattgegeben.

2. Die Gebühr für die Entscheidung wird auf 3.500 Euro (in Worten: dreitausendfünfhundert Euro) festgesetzt und dem Antragsteller zusammen mit den Kosten für die öffentliche Bekanntmachung auferlegt.

Entscheidungsgründe

Gründe:

I.

Der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e.V. (VDZ) ist der Dachverband der Zeitschriftenverleger in Deutschland, Er hat gemäß § 1 Ziff. 2 seiner Satzung den Zweck, “die gemeinsamen wirtschaftlichen, kulturellen und beruflichen Interessen der Zeitschriftenverleger zu wahren und zu fördern und seine Mitgliedsverbände bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu unterstützen”.

Der VDZ hat mit Schreiben vom 31. Juli 2003 die Anerkennung von Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierberen Publikumszeitschriften beantragt Die Wettbewerbsregeln haben folgenden Wortlaut:

1 Allgemeine Grundsätze der Werbung

Zeitschriftenverlage haben beim Vertrieb von Publikumszeitschriften alles zu vermeiden, was das Ansehen des Zeitschriftenverlagswesens in der Öffentlichkeit herabsetzt. Sie respektieren und wahren die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Informations-, und Pressefreiheit. In diesem Sinne sind ihnen insbesondere Werbepraktiken untersagt, die das Bewusstsein der Leser für die Werthaftigkeit der redaktionellen Leistung in Frage stellen oder die gesetzlichen Grundlagen der Preisbindung missachten. Diese Regeln dienen der Wahrung der Lauterkeit und der Sicherung eines leistungsgerechten Wettbewerbs im Pressevertrieb.

Die nachfolgenden gelten für soIche Titel, bei denen ein signifikanter Teil über den Einzelhandel vertrieben wird.

2. Werbeexemplare

Werbeexemplare sind Zeitschriften, die unentgeltlich zur Erprobung geliefert oder verteilt werden, um die Empfänger als Käufer zu gewinnen.

Die Verbreitung von Werbeexemplaren darf nicht zu einer Marktverstopfung führen. Die Dauer von kostenlosen Probelieferungen an denselben Empfänger darf in der Regel nicht über mehr als drei Ausgaben erfolgen. Zwischen zwei Werbelieferungen muss ein zeitlicher Abstand von mindestens 3 Monaten liegen.

3. Probeabonnements

Kurzabonnements zu Erprobungszwecken (“Probeabonnements”) sind zulässig, wenn sie zeitlich auf maximal drei Monate begrenzt sind und nicht mehr als 35% unter dem kumulierten Einzelheftpreis liegen. Derartige Probeabonnements sind nicht beliebig oft wiederholbar; sie dürfen nur in ein reguläres Abonnement führen, wenn dies jederzeit kündbar ist.

4. Werbegeschenke bei Werbeexemplaren und Probeabonnements

Sachgeschenke als Belohnung für die Bereitschaft zur Erprobung (“Werbegeschenke”) müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Erprobungsaufwand stehen.

5. Studentenabonnements, Mitarbeiterexemplare, Mengennachlässe

Verbilligte Abonnements für Studierende, Zivildienstleistende und Wehrpflichtige sind zulässig, wenn die Voraussetzungen nachgewiesen werden. In diesem Fall ist eine regelmäßige Überprüfung der Berechtigung erforderlich. Verbilligte Schülerabonnements sollen nur bei einer eigenen Haushaltsführung des Schülers abgeschlossen werden.

Ebenfalls zulässig sind Mitarbeiterexemplare sowie Mengennachlässe für Großabnehmer, wenn diese die Zeitschriften für ihren Gewerbebetrieb nutzen.

6. Verrnittlungsprämien

Prämien können für die Vermittlung neuer Abonnenten durch dritte Personen gewährt werden (“Vermittlungsprämien”). Der Wert der Vermittlungsprämie darf keine unlauteren Anreize schaffen und insbesondere nicht zu einer unangemessenen Kommerzialisierung der Privatsphäre führen. Er darf deshalb in der Regel den Bezugspreis des Abonnements für den Verpflichtungszeitraum nicht überschreiten, wobei folgende absolute Obergrenzen Anwendung finden:

– bei Zeftschriftentiteln mit wöchentlicher Erscheinungsweise: der Bezugspreis eines Jahresabonnements,

– bei Zeitschriftentiteln mit vierzehntäglicher Erscheinungsweise: der Bezugspreis für ein Abonnement von 18 Monaten Laufdauer,

– bei Zeitschriftentiteln mit monatlicher Erscheinungsweise: der Bezugspreis eines Zweijahres-Abonnements

7. Abschlussprämien

Bei der Abonnementswerbung können Sachprämien als Gegenleistung für den Willen des Abonnenten zur Bezugsbindung (“Abschlussprämien”) gewährt werden. Der Wert der Abschlussprämie darf in der Regel 25 Prozent des Bezugspreises des Abonnements für den Verpflichtungszeitraurn nicht überschreiten. Eine Abschlussprämie im Wert bis zu 10 Euro ist in jedem Fall zulässig. Für jederzeit kündbare Abonnements wird eine Erstverpflichtungsdauer von einem halben Jahr angenommen.

Den betroffenen Unternehmen und deren Wirtschafts- und Berufsvereinigungen wurde durch die Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger Nr. 154 vom 20; August 2003 (Bekanntmachung Nr. 128/2003 vom 7. August 2003) Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Von dieser Möglichkeit haben Gebrauch gemacht der Bundesverband Presse-Grosso, Köln, der Bundesverband der Lotto- und Totoverkaufsstellen in Deutschland e.V. (BLD), Bremen, der Verband Deutscher Bahnhofsbuchhändler, Frankfurt a.M., der Bundesverband des Tabakwaren-Einzelhandels e.V. (BTWE), Köln, und der Bundesverband des werbenden Buch- und Zeitschriftenhandels e.V. (wbz), Kerpen. In den Stellungnahmen sind insbesondere folgende Aspekte vorgetragen worden:

Zu Ziffer 1 Absatz 1 der VDZ-Wettbewerbsregeln hat der Bundesverband Presse-Grosso mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 30. September 2003 vorgetragen, dass das Diskriminierungsverbot ausdrücklich erwähnt werden sollte.

Zu Ziffer 1 Absatz 2 trägt der Bundesverband Presse-Grosso vor, dass die VDZ-Wettbewerbsregeln nicht davon abhängen sollten, in welchem Maße ein Vertrieb über den Einzelhandel stattfindet, zumal das Kriterium “signifikant” nicht definiert sei. Aus diesem Grund schlägt auch der Verband Deutscher Bahnhofsbuchhändler e.V. in seinem Schreiben vom 6. Oktober 2003 eine Streichung von Ziffer 1 Absatz 2 vor.

Die in Ziffer 2 vorgesehene Regelung zu “Werbeexemplaren” qualifizieren der Bundesverband Presse-Grosso und der Verband Deutscher Bahnhofsbuchhändler e.V. als erhebliche Beeinträchtigung des Einzelverkaufs, die außerdem gegen die Preisbindung verstoße, da die Verteilung von Werbeexemplaren einer Verteilung zum Nullpreis gleichstehe. Es wird unter anderem vom BTWE in dessen Schreiben vom 2. Oktober 2003 vorgeschlagen, die Verteilung von “Werbeexemplaren” auf nicht mehr aktuelle Titel zu beschränken. Nach Auffassung des wbz im Schreiben vom 2. Oktober 2003 muss nach der Erscheinungsweise der einzelnen Zeitschriftentitel differenziert werden.

Die in Ziffer 3 beabsichtigte Regelung zu den Probeabonnements führt nach Auffassung des Bundesverbandes Presse-Grosso insbesondere bei einer nicht auszuschließenden – kumulierten Anwendung mit Ziffer 2 und einem sich daran anschließenden jederzeit kündbaren Abonnement zu einer Verdrängung des Einzelverkaufsgeschäfts. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Preisdifferenz der Probeabonnements von bis zu 35 % gegenüber dem kumulierten Einzelheftpreis. Die geplante Regelung sei nicht nur wegen einer Verletzung der Preisbindung, sondern auch im Hinblick auf § 1 GWB problematisch. Bedenklich ist aus Sicht des Verbandes Deutscher Bahnhofsbuchhändler e.V., dass die Dauer des Probeabonnements nicht abhängig von der Häufigkeit der Erscheinung des Objektes ist. Ein dem Schreiben des BTWE vom 2. Oktober 2003 beigefügtes Gutachten der Rechtsanwälte Danckelmann und Kerst vom 19. September 2003 kommt zu dem Ergebnis, dass die Regelung in Ziffer 3 der VDZ-Wettbewerbsregeln einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellt und außerdem die Preisbindung verletzt wird.

Zu der in Ziffer 4 vorgesehenen Bestimmung zu Werbegeschenken bei Werbeexemplaren und Probeabonnements trägt der Bundesverband Presse-Grosso vor, dass die unbestimmten Begriffe “Erprobungsaufwand” und “angemessenes Verhältnis” zu einer praktisch grenzenlosen Legitimation von Sachgeschenken führen würden. Dies trage nicht zur Lauterkeit und Leistungsgerechtigkeit des Leistungswettbewerbs bei. Der Verfahrensbevollmächtigte des BLD trägt in seinem Schreiben vom 15. September 2003 vor, dass ein zusätzlicher Anreiz bei Werbeexemplaren und Probeabonnements durch Auslobung von weiteren Werbegeschenken nicht erfolgen darf. So habe das Hanseatische Oberlandesgericht (Hanseatisches Oberlandesgericht, Akt.-Z: 5 U 85/02, S. 7, Urteil vom 6. Februar 2003) die Auffassung vertreten, dass ein Verlag nicht die Rabattierung von 35 % durch die zusätzliche Gewährung von Zugaben ergänzen dürfe.

Die in Ziffer 5 geplante Regelung zu Studentenabonnements, Mitarbeiterexemplaren und Mengennachlässen erfordert nach Auffassung des Bundesverbandes Presse-Grosso die Formulierung materieller Kriterien für die Nachlasshöhe, da darin andernfalls eine grenzenlose Legitimation von verbilligten Abonnements verstanden werden könnte, BLD und BTWE fordem konkrete Höchstgrenzen für die Rabattierung. Der Verband Deutscher Bahnhofsbuchhändler e.V. hält es für erforderlich, dass genauer definiert wird, was eine “regelmäßige Überüfung der Berechtigung” bedeutet. Bei Mitarbeiterexemplaren und Großabnehmern seien Mindestlaufzeiten für die Abonnements erforderlich, da andernfalls die Preisbindung gefährdet wäre.

Die in Ziffer 6 vorgesehene Regelung zu Verrnittlungsprämien ist nach Auffassung des Bundesverbandes Presse-Grosso aufgrund der Höhe der Prämien per se unlauter. Der BDL hält es für nicht angemessen, von der bisherigen Praxis abzuweichen, wonach der Wert der Vermittlungsprämien den eines einjährigen Abonnements nicht überschreiten darf. Der Verband Deutscher Bahnhofsbuchhändler e.V. sieht bei der Höhe der Prämien die Gefahr, dass der Vertrieb über den Einzelhandel ausgehöhlt wird. Der wbz hält die geplante Staffelung der Prämienwert-Obergrenzen nach Maßgabe der Erscheinungsweise des jeweiligen Zeitschriftentitels nicht für sachgerecht.

Die in Ziffer 7 vorgesehene Abschlussprämie wirkt sich nach Auffassung des Bundesverbandes Presse-Grosso bei Übergang des Probeabonnements in ein reguläres Abonnement wirtschaftlich wie ein weiterer Preisnachlass aus. Ein Bezug zu Lauterkeit und Leistungsgerechtigkeit des Wettbewerbs fehle insbesondere auch, da die Abschlussprämie auch für jederzeit kündbare Abonnements gelte, bei denen eine Bezugsbindung, für die eine Abschlussprämie gewährt werde, gerade fehle. Der BDL sieht eine Benachteiligung des Einzelhandels, der vergleichbare Aktionen nicht durchführen könne. Außerdem darf nach Auffassung des BDL der Abonnementpreis nur insgesamt 15 % unter dem kumulierten Einzelverkaufspreis liegen. Es sei nicht hinzunehmen, dass über die Gewährung einer Abschlussprämie eine Unterscheidung um fast 40 % möglich wäre. Der BTWE wendet sich ebenfalls gegen eine Kumulierung von Preisnachlass (15 %) und Abschlussprämie. Nach Ansicht des wbz geht von den vorgesehenen Abschlussprärnien eine übertriebene Anlockwirkung zulasten des gebundenen Einzelhandels aus.

Das Bundeskartellamt hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Januar 2004 mitgeteilt, dass es die Regelung in Ziffer 7 nicht für anerkennungsfähig hält, da sie in der angemeldeten Fassung mit dem GWB, hier den preisbindungsrechtlichen Vorschriften des GWB, nicht zu vereinbaren ist. In diesem Schreiben hat das Bundeskartellamt dem Antragsteller im Wesentlichen Folgendes mitgeteilt:

Nach der Verwaltungspraxis des Bundeskartellamtes und nach der Rechtsprechung ist das Festhalten an einer Preisbindung, die wegen Direktverkäufen unter dem gebundenen Preis für den Gebundenen unzumutbar geworden ist, missbräuchlich im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Der Absatz von Zeitschriften über Abonnements stellt einen Direktvertrieb (Verkäufe des Preisbinders unmittelbar an die Verbraucher unter Umgehung des gebundenen Handels) dar. Dem Preisgebundenen ist es in der Regel nicht mehr zumutbar, an der Preisbindung festgehalten zu werden, wenn sie lückenhaft ist oder die gebundenen Preise im Direktvertrieb unterboten werden. Durch die Preisbindung ist der Gebundene nicht in der Lage, auf das Marktverhalten der Wettbewerber mit dem Preis zu reagieren. Vor diesem Hintergrund muss hinsichtlich des Preises für alle Wettbewerber die gleiche Wettbewerbslage bestehen. Auch der Bindende selbst muss bei Direktverkäufen die gleiche Wettbewerbslage wahren. Andernfalls ist der Gebundene besonderen wettbewerblichen Risiken ausgesetzt, da er die Waren gegenüber den den Preis unterbietenden Wettbewerbern nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang absetzen kann. Dabei ist entscheidend, ob durch den Vertrieb der preisgebundenen Waren zu niedrigen Preisen über einen anderen Vertriebsweg, den gebundenen Händlern potentielle Käufer entzogen werden. Nicht jede Unterschreitung des Einzelverkaufspreises im Abonnementvertrieb (bezogen auf den Stückpreis) führt zu gewichtigen Nachfrageverschiebungen zulasten des Zeitschriftenhandels und damit zur Missbräuchlichkeit der Preisbindung.

Das Bundeskartellamt hält für Publikumszeitschriften mit speziellem Themenkreis, sogenannten “special-interest Zeitschriften”, erst eine Unterschreitung des Einzelverkaufspreises durch den Abonnementpreis um mehr als 15 % für missbräuchlich im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 GWB (Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1987/88 S. 33, 94).

Nach der Definition der Ziffer 7 der Wettbewerbsregeln werden Abschlussprämien als “Sachprämien als Gegenleistung für den Willen des Abonnenten zur Bezugsbindung” definiert. Ziffer 7 der Wettbewerbsregeln soll nach Auffassung des VDZ unabhängig von der Preisgestaltung von Abonnements innerhalb der vom Bundeskartellamt tolerierten Grenzen gelten (vgl. Kommentierung der VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb abonnierbarer Publikumszeitschriften, Ziffer 7).

Zwar ist die Gewährung von Abschlussprämien durch die Verlage nicht per se preisbindungsrechtlich zu beanstanden. So kann der Einzelhandel auf entsprechende Wettbewerbsmaßnahmen reagieren. Der Einzelhandel ist an der Gewährung von Zugaben rechtlich grundsätzlich nicht gehindert. Beschränkungen durch das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung sind nach deren Aufhebung durch den Gesetzgeber nicht mehr gegeben. Dem Bundeskartellamt ist nicht bekannt, dass die Preis- und Verwendungsbindungsreverse der Verlage im Zeitschriftenbereich ein Verbot für die Händler vorsehen, Zugaben zu gewähren. Ein echtes Zugabenverbot wäre außerdem unwirksam, da es einen Verstoß gegen § 14 GWB darstellen würde (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 90).

Die Praxis zeigt jedoch, dass als Sachprämien zunehmend auch Einkaufsgutscheine oder Bargeld angeboten werden. Die Gewährung solcher Zugaben steht einem Preisnachlass gleich. Es handelt sich dabei in Wahrheit um einen Rabatt, der Preisbestandteil ist und preisbindungsfähig ist (vgl. Klosterfelde/Metzlaff in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 15 Rdnr. 36, § 1 Abs. 2 lit. b) und c) der früheren ZugabeVO).

Die zur Anerkennung vorgelegte Formulierung in Ziffer 7 der Wettbewerbsregeln kann dazu führen, dass im Abonnementvertrieb über den Einkaufsgutschein bzw. die Bargeldprämie hinaus ein Rabatt in Höhe von 25 % und weitere 15 % Preisnachlass beim Abschluss einer Abonnementvereinbarung, insgesamt ein Nachlass von 40 % gegenüber dem gebundenen Einzelhandel gewährt worden. Bei einer Unterschreitung des Einzelverkaufspreises durch den Abonnementvertrieb um insgesamt 40 % ist eine erhebliche Nachfrageverschiebung zulasten des Zeitschriftenhandels zu befürchten.

Der Antragsteller hat mit e-mail vom 19. Januar 2004 mitgeteilt, dass er folgende neue Formulierung in Ziffer 7 vorschlägt: “Bei der Abonnementswerbung können ausschließlich Sachprämien als Gegenleistung für den Willen des Abonnenten zur Bezugsbindung (“Abschlussprämien”) gewährt werden. Der Wert der Abschlussprämie darf in der Regel 25 Prozent des Bezugspreises des Abonnements für den Verpflichtungszeitraum nicht überschreiten. Eine Abschlussprämie im Wert bis zu 10 Euro ist in jedem Fall zulässig. Für jederzeit kündbare Abonnements wird eine Erstverpflichtungsdauer von einem halben Jahr angenommen.”. In der Kommentierung der VDZ-Wettbewerbsregeln soll folgende Formulierung aufgenommen werden: “Mit der Formulierung “ausschließlich Sachprämien” ist die Geldprämie und der Einkaufsgutschein ausgenommenen.” Mit Schreiben vom 26. März 2004 ist dies vom Antragsteller nochmals bestätigt worden. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat am 25. März 2004 telefonisch gegenüber dem Bundeskartellamt erklärt, dass der Antrag vom 31. Juli 2003 unter Berücksichtigung der “Klarstellung” vom 19. Januar 2004 zu verstehen sei. Einer erneuten förmlichen Abstimmung in den Gremien das Antragstellers bedarf es zu dieser “Klarstellung” nach Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nicht.

Der Bundesverband Presse-Grosso hat gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB mit Schreiben vom 4. November 2003 seine Beiladung zu dem Anerkennungsverfahren beantragt. Das Bundeskartellamt hat den Antrag auf Beiladung mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 zurückgewiesen, Dabei hat das Bundeskartellamt eine erhebliche Interessenberührung des Bundesverbandes Presse-Grosso im Sinne von § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB unterstellt, Sie hat den Antrag auf Beiladung jedoch im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung zurückgewiesen, da der Bundesverband Presse-Grosso in die tatsächliche und rechtliche Erörterung des Vorhabens umfassend eingebunden war, er die Möglichkeit hatte, die Umsetzung des Vorhabens durch Präsentation und Wahmehmung seiner Interessen zu beeinflussen und der mit der Beiladung und den angekündigten weiteren Schritten verbundene Aufschub einer Entscheidung des Bundeskartellamtes im Interesse der Verfahrensökonomie nicht mehr gerechtfertigt war. Gegen diesen Beiladungsbeschluss hat der Bundesverband Presse-Grosso am 7. Januar 2004 Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt und diese begründet. Mit Schreiben vom 11. Februar 2004 hat das Bundeskartellamt auf die Beschwerde erwidert. Mit Schreiben vom 10. März 2004 hat der Bundesverband Presse-Grosso erneut Stellung genommen und auf einer mündlichen Verhandlung in dieser Sache bestanden. Die mündliche Verhandlung in der Beiladungssache ist auf den 12. Mai 2004 terminiert worden. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat am 25. März 2004 telefonisch erklärt, dass die Zeitungsverlagsbranche die VDZ-Wettbewerbsregeln als Orientierungshilfe dringend benötige. Eine Verzögerung durch den Streit über die Beiladung und die für den 12. Mai 2004 terminierte mündliche Verhandlung sei in zeitlicher Hinsicht äußerst unbefriedigend und aus Sicht des Antragstellers nicht akzeptabel.

II.

Dem Antrag auf Anerkennung der Wettbewerbsregeln war stattzugeben.

1. Der Antrag, der dem Bundeskartellamt vorliegt, ist entscheidungsreif. Das Bundeskartellamt hat die Stellungnahmen der betoffenen Wirtschaftsverbände im Sinne von § 25 GWB erhalten. Ihm sind damit die Grundlagen für die Entscheidung gegeben, ob der erforderliche Interessenausgleich zwischen dem Antragsteller und den betroffenen Dritten vorgenommen worden ist. Das Bundeskartellamt hat seit mehr als zwei Monaten die Entscheidung über den Anerkennungsantrag im Entwurf fertiggestellt. Eine weitere Verzögerung des Verfahrens ist im Interesse der Verfahrensökonomie nicht hinzunehmen. Auch die Verpflichtungsbeschwerde des Bundesverbandes Presse-Grosso auf Beiladung rechtfertigt den Aufschub des Anerkennungsverfahrens nicht (vgl. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 54 Rdnr. 51). Das Verhalten des Bundesverbandes Presse-Grosso im Verfahren über die Beiladung ist in erster Linie auf eine Verzögerung der Entscheidung in der Sache (Anerkennungsantrag) ausgerichtet. Nicht anders ist zu erklären, dass der Bundesverband Presse-Grosso gegenüber dem Oberlandesgericht Düsseldorf auf einer mündlichen Verhandlung in der Beiladungsstreitigkeit besteht. Es handelt sich insoweit ausschließlich um die Klärung von Rechtsfragen, zu denen der Bundesverband Presse-Grosso mit Schreiben vom 7. Januar 2004 und 10. März 2004 ausführlich Stellung genommen hat. Auch der Antragsteller hat am 25. März 2004 telefonisch erklärt, dass eine umgehende Entscheidung über den Anerkennungsantrag erforderlich sei, da die Branche die Wettbewerbsregeln als Orientierungshilfe benötige.

2. Der VDZ ist als Dachverband der deutschen Zeitschriftenverleger als Wirtschaftsvereinigung im Sinne von § 24 Abs. 1 GWB anzusehen. Zu seinen Aufgaben gehört die Wahrnehmung der wirtschaftlichen und beruflichen Interessen seiner Mitglieder.

3. Die Wettbewerbsregeln erfüllen den in § 24 Abs. 2 GWB bestimmten Zweck und verstoßen nicht gegen die Vorschriften im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB.

a) Die Bestimmung in Ziffer 1 Absatz 1 ist lauterkeitsbezogen und damit anerkennungsfähig. Einer ausdrücklichen Erwähnung des Diskriminierungsverbotes bedarf es nicht. Ein solches Verbot ergibt sich für marktbeherrschende Verlage oder preisbindende Verlage bereits aus § 20 Abs. 1 GWB.

b) Die Bestimmung in Ziffer 2 über Werbeexemplare verstößt weder gegen die Preisbindung noch gegen § 1 UWG und ist damit anerkennungsfähig.

In der Regelung in Ziffer 2 ist kein Verstoß gegen preisbindungsrechtliche Anforderungen (§ 15 GWB) zu erkennen. Die Bedenken das Bundesverbandes Presse-Grosso, es handle sich hier um eine preisbindungsrechtlich bedenkliche Abgabe zum Nullpreis, sind nicht begründet. Das Bundeskartellamt hat für Publikumszeitschriften mit speziellem Themenkreis keine Unterscheidung des Marktes im Hinblick auf den Vertriebsweg vorgenommen (vgl. BKartA, B 6 – 72/88, Beschlussausfertigung, Blatt 6 f.). Andererseits hat das Bundeskartellamt für Tageszeitungen zwischen einem sachlichen Markt für Abonnementvertrieb und einem sachlichen Markt für den Vertrieb aber den preisgebundenen Einzelhandel unterschieden (vgl. BKartA, B 6 – 98/01, Beschlussausfertigung, Blatt 6 f.). Danach sind aus der Sicht des verständigen Käufers der Bezug über den Einzelhandel einerseits und über das Abonnement andererseits u.a. wegen der Bequemlichkeit und Kontinuität des Abonnementbezugs nicht funktional austauschbar.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob und inwieweit generell bei Publikumszeitschriften der Abonnementvertrieb und der Vertrieb über den preisgebundenen Einzelhandel vertriebswegbedingt unterschiedliche sachlich relevante Märkte bilden. Selbst wenn man die kostenlose Abgabe von Werbeexemplaren als Verkauf zum Nullpreis qualifiziert, führt die Gewährung von kostenlosen Werbeexemplaren im Verhältnis zum Vertrieb über das normale Abonnement bzw. den Einzelverkauf zu keiner gewichtigen Nachfrageverschiebung. Nach dem Bezug des Werbeexemplars, das dem Kennenlernen einer Zeitung dient, hat der Leser die Möglichkeit, ein normales Abonnement abzuschließen oder die Zeitung nach Bedarf über den Einzelhandel zu beziehen. Aus vertrieblicher Sicht handelt es sich um eine Vorstufe zum Abonnement bzw. zum Einzelverkauf. Ist der Leser des Werbeexemplars vom Titel und der Bezugsform Abonnement überzeugt, wird er sich für ein normales Abonnement entscheiden. Entscheidet sich der Leser des Werbeexemplars nach Bezug des Werbeexemplars nicht für ein normales Abonnement, wird er den jeweiligen Titel möglicherweise häufiger als vorher im Einzelverkauf beziehen. Das Werbeexemplar dient somit beiden Vertriebswegen.

Die kostenlose Verteilung von Werbeexemplaren zur Abonnentenwerbung ist zulässig, wenn die Grenzen des § 1 UWG eingehalten werden. Der kostenlosen Verbreitung des Presseerzeugnisses wird durch den Erprobungszweck eine zeitliche Grenze gesetzt. Welche zeitliche Begrenzung im Einzelfall anzunehmen ist, bedarf der Würdigung der Gesamtumstände (OLG Hamburg, AfP 1985, 49). Eine Beschränkung auf nicht mehr aktuelle Titel wird dem Erprobungszweck nicht ausreichend gerecht und ist insoweit nicht geboten. Ebenso wenig ist es im Hinblick auf § 1 UWG erforderlich, nach der Erscheinungsweise der einzelnen Titel zu differenzieren.

Ziffer 2 Satz 2 ist lauterkeitsbezogen. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass durch eine Verstopfung des Marktes mit Werbeexemplaren der Bestand des Wettbewerbs gefährdet ist.

Die in Ziffer 2 Satz 3 genannte Obergrenze von in der Regel drei Exemplaren orientiert sich an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu § 1 UWG (vgl. OLG Hamburg AfP 1985, 49, OLG München WRP 1996, 54; OLG Schleswig WRP 1996, 57). Für die Eintragung der Regel ist ausschlaggebend, dass sie die Frist für die zulässige Belieferung nicht starr und für alle Fälle festlegt, sondem eine grundsätzliche Regelung enthält. Damit trägt die Bestimmung der Rechtsprechung Rechnung, dass in Ausnahmefällen auch mehr als drei Ausgaben vom Erprobungszweck gedeckt sind. So hat die Rechtsprechung bei Neueinführungen oder einem sog. “Relaunch” auch die Lieferung von vier kostenlosen Werbeexemplaren nicht beanstandet (OLG Hamburg, AfP 1993, 656). Damit wird auch kleineren und mittleren Verlagen die Möglichkeit gelassen, mit kostenlosen Exemplaren zu werben. Dabei handelt es sich um eine im Verhältnis zu anderen Werbemethoden relativ billige und erfolgversprechende Werbemaßnahme. Vor diesem Hintergrund fördert die Regelung in Ziffer 2 Satz 3 einen leistungsgerechten Wettbewerb, in dem solchen Verlagen die Möglichkeit zu einem vorstoßenden Wettbewerb unter Ausnutzung dieser Werbemittel erhalten bleibt.

Die in Ziffer 2 Satz 4 bestimmte Karenzzeit von mindestens drei Monaten zwischen zwei Werbelieferungen (Gratislieferung bestehend aus mehreren Exemplaren) soll eine Umgehung von Satz 3 verhindern. Sie orientiert sich an der Rechtsprechung (vgl. KG Berlin, AfP 2001, 80).

c) Die Regelung in Ziffer 3 zu den Probeabonnements ist preisbindungsrechtlich unbedenklich und lauterkeitsrechtlich anerkennungsfähig.

Hinsichtlich der preisbindungsrechtlichen Problematik kann auf die Ausführungen zu den von Ziffer 2 erfassten Werbeexemplaren verwiesen werden. Wenn die Verteilung von Werbeexemplaren mit dem Preisbindungsrecht zu vereinbaren ist, gilt dies erst recht für den Abschluss von Probeabonnements, die ebenfalls der Erprobung dienen.

Probeabonnements mit einem besonderen zeitlich befristeten Preisnachlass zur Förderung der Erprobung sind von der Rechtsprechung anerkannt. So hat das Oberlandesgericht Hamm einen Nachlass von 35 % auf den gebundenen Einzelheftpreis für einen Zeitraum von drei Monaten zugelassen, wenn es sich nicht um ein beliebig wiederholbares, sondern auf einen bestimmten Zeitraum begrenztes Angebot handelt (OLG Hamm, AfP 1995, 419). Zwar betraf dieses Urteil ein Probeabonnement im Zeitungsbereich. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die dort aufgestellten Grundsätze nicht auch auf Zeitschriften übertragbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, Akt.-Z. U (Kart) 31/03, Beschlussausfertigung Blatt 12, Urteil vom 17. März 2004; Hanseatisches Oberlandesgericht, Akt.-Z: 5 U 85/02, Beschlussausfertigung Blatt 8, Urteil vom 6. Februar 2003),

Bedenken bezüglich § 1 GWB bestehen bei der Festlegung der zeitlichen (maximal 3 Monate) und der wertmäßigen (nicht mehr als 35 %) Grenzen für Probeabonnements nicht. Die Wettbewerbsregeln orientieren sich an dem, was nach den lauterkeitsrechtichen Bestimmungen des UWG zulässig ist. Eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von § 1 GWB ist damit jedenfalls nicht verbunden.

d) Die Regelung in Ziffer 4 zu Werbegeschenken ist isoliert betrachtet unter Lauterkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden und anerkennungsfähig. Rechtliche Bedenken im Hinblick auf eine kumulierte Anwendung von Ziffer 4 und Ziffer 2 und 3 lassen sich nur im Einzelfall beurteilen. Über das Verhältnis von Ziffer 4 zu den Ziffern 2 und 3 enthalten die Wettbewerbsregeln keine ausdrückliche Bestimmung. Soweit Werbegeschenke in Verbindung mit Werbeexemplaren oder Probeabonnements gewährt werden, sind die in den Ziffern 2 und 3 aufgestellten Grenzen zu beachten, die sich an den von der Rechtsprechung aufgestellten lauterkeitsrechtlichen Grenzen des UWG für Werbeexemplare und Probeabonnements orientieren. Nach Sinn und Zweck der Wettbewerbsregeln, die einem den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufenden Verhalten entgegenwirken sollen, kann eine Kumulation der Vergünstigungen in Ziffer 2 bzw. 3 und 4 nur dann erfolgen, wenn nicht bereits durch Anwendung einer der Vorschriften die nach dem UWG maximale Vergünstigung gewährt wird. Im Einzelfall kann dies zu einem Kumulationsverbot führen (vgl. insoweit Hanseatisches Oberlandesgericht, Az.: 5 U 53/03, Beschlussausfertigung, Blatt 8; Hanseatisches OberlandesgerIcht, Akt.-Z: 5 U 85/02, Beschlussausfertigung Blatt 8). Zwar ist nach Aufhebung der Zugabeverordnung die Gewährung von Zugaben nicht mehr ausgeschlossen. Eine übertriebene Anlockwirkung darf von dem Angebot (Werbeexemplare bzw. Probeabonnement mit Werbegeschenk) jedoch im Hinblick auf § 1 UWG nicht ausgehen (vgl. BGH, WRP 2002, 1256 – Kopplungsangebot I; BGH, WRP 2002,1259 – Kopplungsangebot II). Ob die Voraussetzungen des § 1 UWG erfüllt sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden.

e) Die Regelung in Ziffer 5 zu Studentenabonnements, Mitarbeiterexemplaren und Mengennachlässen ist mit den preisbindungsrechtlichen Anforderungen des § 15 GWB vereinbar und unter Lauterkeitsgesichtspunkten anerkennungsfähig. Sonderpreise sind für bestimmte Abnehmerkreise zulässig und führen nicht zur Lückenhaftigkeit der Preisbindung soweit sie historisch gewachsen sind, die begünstigte Abnehmergruppe fest umrissen ist und sichergestellt wird, dass über diese Abnehmer nicht in größerem Umfang Presseerzeugnisse in den Markt fließen (vgl. Emmerich in lmmenga/Mestmäcker, GWB, 3. AufI. § 15 Rdn. 84). Verbilligte Studentenabonnements erfüllen diese Voraussetzungen und sind nach der Rechtsprechung zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1957, GRUR1958, Seite 247 f.). Der Abschluss von verbilligten Abonnements an Schüler, die einen eigenen Haushalt führen, hat sich in der Zeitschriftenbranche ebenfalls als üblich herausgebildet. Die Voraussetzung der eigenen Haushaltsführung dient dazu, die Gruppe der begünstigten Schüler ausdrücklich schärfer abzugrenzen und Missbräuchen vorzubeugen. Eine darüber hinausgehende Bestimmung materieller Kriterien ist auch nach der Rechtsprechung nicht erforderlich.

Aus dem Fehlen einer Nachlassbegrenzung bei Schüler- und Studentenabonnements ergeben sich keine preisbindungsrechtlichen Probleme. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei dem Absatz von Publikumszeitschriften über Abonnements einerseits und über den preisgebundenen Einzelhandel andererseits vertriebsbedingt um unterschiedliche sachlich relevante Märkte handelt. Geht man von getrennten Märkten aus, vermögen Nachlässe für bestimmte Abonnementarten auf dem Abonnementvertriebsmarkt nicht zur Lückenhaftigkeit der Preisbindung auf dem Einzelhandelsvertriebsmarkt führen. Geht man von einem einheitlichen sachlichen Markt aus, scheidet im Hinblick auf die auf Studenten und Schüler begrenzte Abnehmergruppe eine gewichtige Nachfrageverschiebung zugunsten des Einzelhandels aus.

Die Verpflichtung zu einer regelmäßigen Überprüfung der Berechtigung zu einem verbilligten Abonnement ist ausreichend, um Missbräuchen entgegenzuwirken. Eine konkretere Formulierung ist insoweit nicht erforderlich.

Die Regelung in Ziffer 5 Absatz 2 zu Mitarbeiterexemplaren ist preisbindungsrechtlich unbedenklich und unter Lauterkeitsgesichtspunkten anerkennungsfähig. Unter der Gewährung von Mitarbeiterexemplaren ist die unentgeltliche Abgabe eines Exemplares der jeweiligen Zeitschriftenausgabe an den einzelnen Mitarbeiter zu verstehen. Die Regelung stellt klar, dass die unentgeltliche Abgabe einer Zeitschrift an andere Personen nicht ohne weiteres zulässig ist. Durch diese Abgrenzung zu anderen Beziehergruppen dient die Regel indirekt der Förderung lauteren Wettbewerbs. Lieferungen an Mitarbeiter erfolgen nicht zu Wettbewerbszwecken und sind von Verhaltensweisen zu Zwecken des Wettbewerbs, die in den Unlauterkeitsbereich fallen, zu unterscheiden. Die Formulierung materieller Kriterien für die Nachlasshöhe ist nicht notwendig, weil in der von dieser Regel gezogenen Grenze die unentgeltliche Abgabe zulässig ist.

Die Regelung in Ziffer 5 Absatz 2 über die Gestattung von Mengenachlässen für Großabnehmer ist geeignet, ein den Grundsätzen leistungsgerechten Wettbewerb entsprechendes Verhalten anzuregen. Die Einräumung von Mengennachlässen entspricht den Branchenusancen und ist weder preisbindungsrechtlich noch unter den Gesichtspunkten des UWG bedenklich. Die konkrete oder generelle F Festlegung einer Obergrenze für den Mengennachlass würde eine zusätzliche Wettbewerbsbeschränkung bewirken und ist zudem sachgerecht nicht möglich. Die Festlegung der Nachlassstaffel und des Höchstnachlasses ist dem – ggf. auch preisbindenden – Verlag vorbehalten. Dies ist auch die übliche Praxis der dem Preisbindungssammelrevers angeschlossenen Buch-, Zeitschriften- und Zeitungsverlage.

Die Regelung in Ziffer 6 über die Gewährung von Vermittlungsprämien ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden und unter Lauterkeitsgesichtspunkten anerkennungsfähig. Die wertmäßige Begrenzung der Vermittlungsprämien ist im Hinblick auf § 1 UWG zulässig. Bei im Wert übermäßig hohen Prämien besteht die Gefahr, dass dem Laienwerber jedes Mittel recht ist, um die Prämie zu erhalten. Die Kopplung des Wertes der Vermittlungsprämie an die Erscheinungsweise und Bezugsdauer des Abonnements in Satz 3 ist sachlich gerechtfertigt. Eine Staffelung nach wöchentlicher, zweiwöchentlicher und monatlicher Erscheinungsweise trägt dem Umstand Rechnung, dass der Jahresbezugspreis von Zeitschriften mit vierzehntäglicher und monatlicher Erscheinungsweise meist deutlich unter demjengen wöchentlicher Titel liegt. Eine unlautere Wirkung geht von dieser Regelung auch dann nicht aus, wenn man sie mit den vom Bundeskartellamt mit Beschuss vom 29. Januar 1975 anerkannten Wettbewerbsregeln für Zeitungen (B 4 – 185/70; vgl. dort Regelung X. 1.) vergleicht. Danach ist eine Prämie im Wert eines Halb-Jahres-Abonnements einer Zeitung bei mindestens zwölfmonatigem Bezug zulässig. Der Wert dieser Prämie dürfte betragsmäßig in der Regel über dem Wert liegen, der im Falle von Monatszeitschriften für den Abschluss eines Zweijahres-Vertrags gewährt wird.

g) Die Regelung in Ziffer 7 zu den sogenannten Abschlussprämien begegnet insoweit keinen Bedenken, als solche Abschlussprämien auch gewährt werden können, wenn ein Probeabonnement in ein reguläres Abonnement übergeht. Nach Ablauf des Probeabonnements hat der Leser die Möglichkeit, die Zeitschrift entweder zu abonnieren oder die Zeitschrift über den Kiosk zu beziehen. Entscheidet er sich für ein reguläres Abonnement, spricht insoweit nichts gegen die Gewährung einer Abschlussprämie.

Den preisbindungsrechtlichen Bedenken des Bundeskartellamtes im Hinblick auf die Gewährung von Sachprämien hat der Antragsteller durch die veränderte Formulierung in Ziffer 7 Rechnung getragen.

h) Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundeskartellamtes über den Anerkennungsantrag war die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 kein bindendes Recht. Auch das Inkrafttreten dieser Verordnung am 1. Mai 2004 (vgl. Artikel 45 dieser Verordnung) führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung der Wettbewerbsregeln.

III.

Nach 80 Abs. 1 GWB werden in Verfahren vor der Kartellbehörde Gebühren zur Deckung der Verwaltungskosten und daneben als Auslagen die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung erhoben. Zu den gebührenpflichtigen Handlungen gehören nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB Amtshandlungen aufgrund des § 26 GWB. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 GWB). Sie darf in den Fällen des § 26 Abs. 1 im Regelfall 5.000,00 EURO nicht überschreiten (§ 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 GWB).

Im voliegenden Fall ist der wirtschaftlichen Bedeutung ein über dem Durchschnitt liegendes Gewicht beizumessen. Der personelle und sachliche Aufwand der Kartellbehörde entsprach dieser Bedeutung.

Gebührenschuldner ist nach § 80 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GWB der Antragsteller, Die Gebühr ist binnen eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses auf das Konto der

Bundeskasse Trier – Außenstelle Bonn
bei der Deutschen Bundesbank, Filiale Bonn
Bankleitzahl 380 000 00
Konto-Nr.: 380 010 60

zu überweisen.

Bitte geben Sie als Verwendungszweck unbedingt “BKartA – Titel 111 01 sowie das Aktenzeichen B 6 – 86/03 und das Datum des Beschlusses an.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit Zustellung des Beschlusses beginnenden Frist von einem Monat beim Bundeskartellamt, Kaiser-Friedrich-Straße 16, 53113 Bonn, einzureichen. Es genügt jedoch, wenn sie innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht in Düsseldorf, eingeht.

Die Beschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden.

Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Paetow Teschner Siebert

Rechtsgebiete