KG, Beschluss über weitere Beschwerde vom 13. Juli 1987, 24 W 1752/87

Gärtnerische Gestaltung von Sondernutzungsflächen

Leitsatz des Gerichts

Auch das Recht zur gärtnerischen Gestaltung einer Sondernutzungsfläche gibt dem Wohnungseigentümer regelmäßig nicht die Befugnis, dort einen stark wachsenden Baum zu pflanzen.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Ast. und Ag. sind benachbarte Wohnungseigentümer mit je einem Sondernutzungsrecht an den an ihr Wohnungseigentum anschließenden Gemeinschaftsflächen. In der notariell beurkundeten weiteren Teilung und Änderung der Gemeinschaftsordnung“ heißt es in § 3 II 1 u. 3, dass den betreffenden Wohnungseigentümern „das ausschließliche Nutzungsrecht an derjenigen Grundstücksfläche übertragen wird, die sich aus dem als Anlage beigefügten Grünplan ergibt und mit dem entsprechenden Gebäude gleichfarbig dargestellt ist“ und „sämtliche übrigen Eigentümer wechselseitig in Bezug auf diese Flächen gegenüber dem betreffenden Sondernutzungsberechtigten auf ihre Rechte aus dem gemeinschaftlichen Eigentum verzichten“, sowie in VI, dass die einem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gemeinschaftsflächen durch die jeweiligen Sondernutzungsberechtigten entsprechend dem Charakter der Gesamtgrünanlage gärtnerisch auf ihre Kosten zu gestalten sind. Der Ag. pflanzte im April 1981 auf seiner Sondernutzungsfläche eine Hängebuche, die nach den Angaben der Ast. ca. einen Meter von der Grenze zu ihrer Sondernutzungsfläche, nach den Angaben des Ag. 1,65m von der Grenze entfernt ist. Die Ast. wurden aufgrund des Kaufvertrages vom 11. 5. 1981 und nach einer am 27. 8. 1981 eingetragenen Auflassungsvormerkung am 17. 9. 1981 als Wohnungseigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen. Mit dem am 1. 10. 1983 eingegangenen Antrag haben die Ast. von dem Ag. die Entfernung der inzwischen etwa zwei oder drei Meter hohen Hängebuche verlangt, nachdem der Ag. ein jeweiliges Zurechtstutzen des Baumes auf eine nicht belästigende Größe angeboten hatte. Das AG hat den Hauptantrag zurückgewiesen. Auf die von den Ast. rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde hat das LG den Ag. verpflichtet, die Hängebuche zu entfernen. Gegen diesen Beschluss hat der Ag. sofortige weitere Beschwerde eingelegt und darauf verwiesen, dass der Baum eine Erstbepflanzung darstelle, mit der sich die damaligen anderen Wohnungseigentümer stillschweigend einverstanden erklärt hätten. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Ohne Rechtsirrtum geht das LG davon aus, dass sich der Beseitigungsanspruch der Ast. gegen den Ag. nicht aus den Bestimmungen des Berliner Nachbarrechts ergibt, weil die Wohnungseigentümer nicht „Nachbarn“ im Sinne der dortigen Bestimmungen sind, sondern sich deren Rechtsbeziehungen zueinander nach der Teilungserklärung und den Vorschriften des WEG regeln.

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das LG einen Anspruch der Ast. gegen den Ag. auf Beseitigung der Hängebuche bejaht hat. Dieser Anspruch folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 1004 BGB wie auch aus § 249 BGB (vgl. OLG Stuttgart, NJW 1970, 102). Aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander kann jeder Wohnungseigentümer von einem störenden Wohnungseigentümer die Beseitigung einer Beeinträchtigung verlangen, sofern er nicht zur Duldung verpflichtet ist. Zugleich begründet die Verletzung des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung zur Naturalrestitution. Der Störungsbeseitigungs- – bzw. Schadensersatzanspruch steht jedem einzelnen Wohnungseigentümer zur alleinigen Geltendmachung zu, weil seine Rechte als Mitglied der Gemeinschaft betroffen sind, wenn das Gemeinschaftseigentum rechtswidrig beeinträchtigt wird (vgl. BayObLG, NJW-RR 1987, 717 (718); Senat, ZMR 1985, 27). Allerdings ist nicht eindeutig zu entscheiden, ob sich der Beseitigungsanspruch aus dem vom LG herangezogenen Gesichtspunkt der unzulässigen Veränderung ergibt oder nicht vielmehr aus dem allgemeinen Gesichtspunkt einer durch den Zweck des Sondernutzungsrechtes im Rahmen der örtlichen Verkehrsüblichkeit nicht gedeckten Störung des Gemeinschaftseigentums zu folgern ist. Die zweite Alternative ist maßgebend, wenn die Hängebuche eine Erstbepflanzung darstellt, wofür auch die zeitliche Nähe der Anpflanzung im April 1981 zu den Teilungserklärungen 1980 sprechen könnte. Einer Aufklärung dieses Umstandes bedarf es nicht, weil der Beseitigungsanspruch bei beiden Fallgestaltungen gleichermaßen gegeben ist.

Sofern die Wohnanlage im April 1981 entsprechend dem vorgesehenen Aufteilungsplan endgültig fertig gestellt war, und zwar auch hinsichtlich der gesamten Außenanlagen, deren Herstellung sich erfahrungsgemäß auch noch bis zu einem Jahr nach Wohnungsbezug hinziehen kann, stellt die Anpflanzung einer Hängebuche eine bauliche Veränderung i. S. des § 22 I WEG dar. Zu den baulichen Veränderungen im Sinne dieser Bestimmung zählen neben Veränderungen an den Gebäuden zweifelsfrei auch Veränderungen an unbebauten Grundstücksteilen (Gemeinschaftsflächen). Denn die Vorschrift des § 22 I WEG will alle Veränderungen regeln, die sich von der ordnungsmäßigen Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums abheben. Wie die Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums als Maßnahme der Verwaltung gleicherweise Gebäudeteile und unbebaute Grundstücksflächen umfasst, so sind Gemeinschaftsflächen ebenso wie Gebäudeteile gegen wesentliche einseitige Eingriffe geschützt. In diesem Sinne sind als bauliche Veränderung anerkannt worden die Errichtung eines Gerätehauses (vgl. KG, Rpfleger 1977, 314), aber auch allgemein eine sachlich nicht gebotene Umgestaltung der Gartenanlage (vgl. BayObLGZ 1975, 201 (206)) und die Errichtung einer Gartenhütte auf Gemeinschaftseigentum (vgl. OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 50).

Ohne Rechtsirrtum und verfahrensfehlerfrei hat das LG festgestellt, dass den Ast. durch die Hängebuche ein vermeidbarer Nachteil nach § 14 Nr. 1 WEG erwächst, der auch nicht durch das dem Ag. zustehende Sondernutzungsrecht gerechtfertigt ist und deshalb nach § 14 Nr. 3 WEG hinzunehmen wäre. Rechtlich einwandfrei ist der angefochtene Beschluss davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung des Nachteils nicht auf den gegenwärtigen Zustand der Hängebuche ankommt, sondern auf die zu erwartende Beeinträchtigung in ausgewachsenem Zustand der Hängebuche. Wie allgemein bekannt ist, erreichen Hängebuchen sowohl eine Höhe wie eine Breite von 10 bis 15 Metern. Sie sind stark wachsende Bäume, für die § 27 Nr. 1a BerlNachbG Berlin vom 28. 9. 1973 (GVBl. S. 1654) auch nach Nachbarrecht einen Mindestgrenzabstand von drei Meter festlegt. Sobald der Stammumfang in einer Höhe von 130 cm über dem Erdboden mindestens 60cm beträgt, ist der Baum nach § 1 II der Baumschutz-VO vom 11. 1. 1982 (GVBl. S. 250) geschützt. Auch das Beschneiden ist nach § 3 BaumSchutzVO nur in dem notwendigen Maße gestattet. Mit großer Sicherheit werden die Äste und Zweige bei dem Grenzabstand des Baumes von 1m bis 1,65m auf die Sondernutzungsfläche der Ast. hinüberreichen und erheblichen Schatten werfen. Es begegnet somit keinen rechtlichen Bedenken, dass das LG eine unzumutbare Beeinträchtigung der Ast. angenommen hat. Auf die Auswirkungen auf die Tiefgarage kommt es nicht an.

Die insbesondere für die Ast. entstehende Beeinträchtigung ist durch das dem Ag. zustehende Sondernutzungsrecht nicht gedeckt. Zur Auslegung der Teilungserklärung ist der Senat auch als RechtsbeschwGer. befugt. Hinsichtlich der Grundstücksfläche, auf der die Hängebuche steht, ist dem Ag. nach § 3 II der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung das „ausschließliche Nutzungsrecht” übertragen, wobei die übrigen Eigentümer in Bezug auf diese Fläche gegenüber dem betreffenden Sondernutzungsberechtigten auf ihre Rechte aus dem gemeinschaftlichen Eigentum „verzichtet“ haben; nach § 3 VI der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung sind die einem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gemeinschaftsflächen durch die jeweiligen Sondernutzungsberechtigten entsprechend dem Charakter der Gesamtgrünanlage gärtnerisch auf ihre Kosten zu gestalten. Daraus folgt indessen nicht, dass der Ag. auf seiner Sondernutzungsfläche uneingeschränkt schalten und walten darf und die anderen Wohnungseigentümer, insbesondere die Ast., durch die Anpflanzung eines stark wachsenden Baumes wie die Hängebuche zu beeinträchtigen berechtigt ist. Soweit der Ag. zur gärtnerischen Gestaltung der Sondernutzungsfläche auf seine Kosten verpflichtet ist, mag mit dieser Verpflichtung auch eine Berechtigung zur eigenverantwortlichen Gestaltung verbunden sein. Diese Berechtigung ist aber schon nach dem Wortlaut der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung dahin eingeschränkt, dass die gärtnerische Gestaltung dem „Charakter der Gesamtgrünanlage“ entsprechen muss. In diesem Rahmen darf der Sondernutzungsberechtigte allerdings die Bepflanzung selbst bestimmen, ohne dass die Eigentümergemeinschaft etwa mit Mehrheitsbeschluss insoweit Vorschriften machen dürfte. Der Sondernutzungsberechtigte muss andererseits seine Bepflanzung dem Charakter der Gesamtgrünanlage anpassen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hat er den konkreten Zuschnitt der Anlage zu berücksichtigen, die Art der Erstgestaltung, die Art der schon bestehenden und hingenommenen Anlagen anderer Eigentümer, wobei auf die Verkehrsüblichkeit im örtlichen Bereich Rücksicht zu nehmen und geeignetenfalls auch Wertungsmaßstäbe aus dem jeweiligen Nachbarrecht zu berücksichtigen sind. Eine Hängebuche, die in ausgewachsenem Zustand eine erhebliche Beeinträchtigung auch der anderen Wohnungseigentümer darstellt, ist aber eindeutig durch das Recht zur gärtnerischen Gestaltung entsprechend dem Charakter der Gesamtgrünanlage nicht gedeckt. Insoweit kann sich auch der Ag. weder auf das „ausschließliche Nutzungsrecht” noch auf den „Verzicht“ der anderen Eigentümer auf deren Rechte aus dem gemeinschaftlichen Eigentum berufen. Sondernutzungsrechte dürfen zwar sowohl in einzelnen Beziehungen wie auch recht umfassend bewilligt werden, jedoch niemals schrankenlos. Maßgebend ist zunächst, dass die von der Gebrauchsregelung betroffenen Teile nach wie vor gemeinschaftliches Eigentum bleiben, die Parteien also gerade keine Änderung an den dinglichen Rechtsverhältnissen geschaffen haben, was das gemeinschaftliche Eigentum als solches betrifft. Das formelle Miteigentumsrecht desjenigen, der in die Sondernutzung des anderen einwilligt, bleibt unberührt; es wird lediglich gestaltet. Keinesfalls geben die Wohnungseigentümer sämtliche Verwaltungsbefugnisse in Bezug auf die Sondernutzungsflächen aus der Hand. So umfasst die Einräumung jedweder Nutzungsart dennoch nicht die Befugnis zu baulichen Veränderungen (KG, Rpfleger 1983, 20). So deckt die Einräumung eines Sondernutzungsrechtes, selbst wenn der Berechtigte zur gärtnerischen Gestaltung und Anlage der Freifläche befugt ist, nicht die eigenmächtige Errichtung einer Gartenhütte (vgl. OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 50). Aber auch wenn es nicht um die „bauliche Veränderung“ der Anlage geht – und die Anpflanzung eines stark wachsenden Baumes wäre eine bauliche Veränderung, weil sie eine auf Dauer angelegte gegenständliche Veränderung realer Teile des gemeinschaftlichen Eigentums bewirkt -, bedeutet selbst die Überlassung der Gartenfläche „zur alleinigen und ausschließlichen Nutzung” nicht die Übertragung sämtlicher Befugnisse der „Verwaltung“ dieser Fläche, so dass die Miteigentümer etwa über die Ausgestaltung einheitlich angelegter Einfriedungsanlagen wie Hecken weiterhin zu bestimmen haben (vgl. BayObLGZ 1985, 164 (169)). Dementsprechend ist auch für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Anpflanzung einer stark wachsenden Hängebuche unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zu der dem Ag. übertragenen Befugnis zur gärtnerischen Gestaltung gehört und ein Verzicht der übrigen Miteigentümer auf ihre Verwaltungsbefugnisse hinsichtlich der Gemeinschaftsflächen, auch soweit sie zur Sondernutzung überlassen worden sind, nicht erfolgt ist. Falls die Erstbepflanzung der Außenanlagen vor dem Setzen der Hängebuche im April 1981 abgeschlossen gewesen sein sollten, würde das Setzen der Hängebuche eine bauliche Veränderung darstellen und schon deshalb nicht durch das Sondernutzungsrecht gedeckt sein (vgl. KG, Rpfleger 1983, 20; OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 50).

Der Beseitigungsanspruch der Ast. gegen den Ag. scheitert weiterhin nicht daran, dass die Hängebuche schon im April 1981 gepflanzt worden ist, während die Ast. erst seit dem 17. 9. 1981 als Wohnungseigentümer im Wohnungsgrundbuch eingetragen sind. Falls freilich alle Wohnungseigentümer (unter Einschluss des Rechtsvorgängers der Ast.) der Anpflanzung der Hängebuche zugestimmt hätten, sei es auch nachträglich und konkludent, oder falls sie nach § 242 BGB das Recht auf Beseitigung durch stillschweigende Duldung verwirkt hätten, so wären die Ast. – trotz fehlender Eintragung im Wohnungsgrundbuch insoweit (vgl. § 10 II WEG) – an dieses Einverständnis gebunden. Die eine Veränderung billigende Vereinbarung der Wohnungseigentümer ist vom Rechtsnachfolger auch dann hinzunehmen, wenn sie zwar nicht im Grundbuch eingetragen, aber schon in einer für ihn erkennbaren Weise ins Werk gesetzt war. Für ihn handelt es sich dann nicht mehr um eine nachträgliche Veränderung wie nach § 22 WEG, sondern um eine der Errichtung und plangemäßen Erstausstattung der Anlage gleichzusetzenden Gegebenheit. Für eine Zustimmung aller anderen Wohnungseigentümer oder deren längeres Duldungsverhalten, das zu einer Verwirkung führt, bestehen aber keinerlei Anhaltspunkte. Es ist auch nach dem Akteninhalt nicht zu erwarten, dass sich derartige Feststellungen treffen lassen, zumal auch die Hängebuche erst etwa ein halbes Jahr vor dem Eigentumserwerb der Ast. gepflanzt worden ist und damals noch klein war. Darüber hinaus ist der Beseitigungsanspruch der Ast. auch aus weiteren Gründen von Treu und Glauben nicht ausgeschlossen. Unerheblich ist, ob die Ast. selbst Anlagen auf ihrer Sondernutzungsfläche haben, die der Ag. nicht zu dulden braucht. Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass der Ag. in dem Zeitpunkt, als die Ast. zum ersten Mal mit dem Beseitigungsverlangen an ihn herantraten, relativ leicht eine Umpflanzung des Baumes auf ein anderes Grundstück hätte vornehmen können.

Falls es sich bei dem Setzen der Hängebuche um eine Erstbepflanzung gehandelt hat – so dass die Frage einer baulichen Veränderung ausscheidet -, ist in gleicher Weise ein Beseitigungsanspruch gegeben. Wie bereits ausgeführt, berechtigt das ausschließliche Nutzungsrecht des Ag. unter Einschluss der Befugnis zur gärtnerischen Gestaltung nicht zur Anpflanzung eines stark wachsenden Baumes, der die anderen Wohnungseigentümer, insbesondere aber die Ast., erheblich zu beeinträchtigen geeignet ist. Schon nach dem Wortlaut der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung hat sich die gärtnerische Gestaltung dem Charakter der Gesamtgrünanlage anzupassen. Der „Verzicht“ auf die Miteigentümerrechte bedeutet nicht, dass der Sondernutzungsberechtigte frei schalten und walten darf sowie einen Baum anpflanzen darf, der in wenigen Jahren mit großer Sicherheit eine starke Beeinträchtigung für andere Miteigentümer bedeutet. Auch bei der Überlassung der Gartenfläche „zur alleinigen und ausschließlichen Nutzung” behalten die Miteigentümer bestimmte Verwaltungsbefugnisse (vgl. BayObLGZ 1985, 164 (169)). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die Gestattung der Anpflanzung einer Hängebuche einem Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer zugänglich wäre oder aber der Zustimmung aller Miteigentümer bedürfte, weil sie einer baulichen Veränderung gleichkommt. Denn weder ein Mehrheitsbeschluss noch eine allseitige Zustimmung sind im vorliegenden Fall gegeben. Vielmehr hat der Ag. seine Befugnis zur gärtnerischen Gestaltung überschritten und muss die Anpflanzung rückgängig machen.

Der Senat darf ohne Vorlage an den BGH selbst entscheiden. Zwar hat das BayObLG (NJW-RR 1987, 846) dahin entschieden, dass selbst die Anpflanzung von ein bis zwei Birken auf Sondernutzungsflächen noch im Rahmen der zulässigen gärtnerischen Gestaltung liegen können. Es kann auch dahinstehen, ob im Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander die nachbarrechtlichen Vorschriften über die Bepflanzungen von Gartenflächen heranzuziehen sind – wie das BayObLG (NJW-RR 1987, 840) meint -. Denn im vorliegenden Fall wäre auch nach den dort vertretenen Rechtsansichten ein Beseitigungsanspruch gegeben, weil der Ag. hier den nach dem BerlNachbG erforderlichen Grenzabstand nicht eingehalten hat. Wie bereits oben ausgeführt, beträgt dieser mindestens drei Meter (vgl. § 27 Nr. 1a BerlNachbG). Demgegenüber ist die Hängebuche in einem Abstand von lediglich maximal 1,65m gesetzt worden.

Somit ist die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

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