LG Berlin, Urteil vom 1. Juni 2010, 65 S 390/09

Lichterketten kein Kündigungsgrund

Leitsatz des Gerichts

Tenor

Entscheidungsgründe

Gründe:

I. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Am 04.09.2009 erschienen der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen und ein Herr … auf dem Grundstück, auf dem sich die von den Beklagten bewohnte Wohnung befindet. Der Verlauf dieses Ortstermins ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagten bezichtigen den Rechtsanwalt versucht zu haben, sich mit Gewalt Einlass in die Wohnung zu verschaffen und durch Gebärden den Eindruck vermittelt zu haben, die Beklagte schlagen zu wollen. Die Klägerinnen bezichtigen die Beklagte, den Prozessbevollmächtigten beleidigt zu haben und grundlos den Zutritt zur Mängelbeseitigung verwehrt zu haben.

Die Klägerinnen kündigten das Mietverhältnis unter dem 04.09.09 erneut fristlos, hilfsweise fristgemäß. Zur Begründung bezogen sie sich in der Kündigung auf die Untersagung des Zutritts in die Räume und die Verweigerung zur Öffnung des Zahlenschlosses am Hoftor bei dem Termin am 04.09.2009. Ferner ist die Kündigung mit dem weiterhin auf dem Hof erfolgenden Abstellen der Fahrzeuge und damit begründet worden, dass die Beklagten die Hängematten im Garten und an der Hauswand gestapeltes Holz nicht entfernt hatten, worum sie im Schreiben vom 31.08.2009 gebeten worden seien.

Unter dem 04.11.2009 kündigten die Beklagten das Mietverhältnis unter Bezugnahme auf die Vorkommnisse am 04.09.2009 fristlos.

Die Beklagten zogen aus der Wohnung per 01.12.2009 aus.

Die Klägerinnen haben den Rechtsstreit wegen der Herausgabe und Räumung der Wohnung in der Hauptsache für erledigt erklärt, die Beklagten haben dieser Erklärung widersprochen.

Die Beklagten haben die auf Instandsetzung gerichtete Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben dieser widersprochen.

Mit der Berufung verfolgen die Klägerinnen den Zahlungsklageantrag in Höhe von 6.110,00 € weiter und begehren die Abweisung der Widerklage, soweit ihr stattgegeben wurde.

Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Berufung und im Wege der Anschlussberufung die Abweisung der Klage insgesamt.

Die Klägerinnen begehren, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II. Die Berufung und die Anschlussberufung sind gemäß §§ 511 ff., 517, 520, 524 ZPO zulässig.

Berufung der Klägerinnen:

A. Soweit die Klägerinnen die Klage wegen des Räumungs- und Herausgabeanspruchs in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, handelt es sich um eine gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässige Klageänderung, die nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO unterliegt.

Da sich die Beklagten der Hauptsachenerledigungserklärung nicht angeschlossen haben, liegt in der Hauptsachenerledigungserklärung das Begehren, die Erledigung festzustellen.

Das gemäß § 256 ZPO notwendige rechtlich schützenswerte Interesse für diese Klage liegt vor. Es wird durch das Interesse, die Kosten des Rechtsstreits dafür nicht tragen zu müssen, bestimmt.

Diese Feststellungsklage ist aber nicht begründet und die Berufung deshalb auch mit diesem Begehren ohne Erfolg.

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien war durch die klägerischen Kündigungen nicht beendet, so dass die Klage nicht ursprünglich zulässig und begründet gewesen ist. Nur dann, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre und sie nach Rechtshängigkeit sich durch die Klaglosstellung erledigt hätte, wäre die Feststellungsklage in dessen erfolgreich gewesen.

1. Die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 26.11.2007 hat das Mietverhältnis nicht gemäß § 542 BGB beendet. Die vorgetragenen Gründe rechtfertigten weder die fristlose noch eine fristgemäße Kündigung.

Die Beklagten befanden sich nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Zahlungsverzug. Die Miete war in den Monaten Mai 2007 ab 14. bzw. 15. Mai bis zum 30.06.2007 um 20% und sodann im Zeitraum Juli bis November 2007 um 10% gemindert. Die Kammer folgt der vom Amtsgericht vorgenommenen Ermittlung der geschuldeten Miete und der Minderung.

Die zunächst erheblichen Beeinträchtigungen durch die Wassereinbrüche, die mehrere Räumlichkeiten erfassten, ferner durch die infolge dessen eingetretene Durchfeuchtung insbesondere der Böden, welche einen Austausch der Parkettböden im Flur und in einem Zimmer erforderlich machten, durch den Wassereinbruch im Hobbykeller bzw. Büro im Kellerbereich und durch die Wassereinbrüche in der Garage sowie die Unannehmlichkeiten bei der Trocknung und den Bodenbelagsarbeiten sowie den Malerarbeiten – wie vom Amtsgericht bereits erkannt – zunächst um 20% gemindert.

Danach war die Miete, hier folgt die Berufungskammer ebenfalls dem Amtsgericht, um 10% gemindert. Denn die Terrasse, die Garagentore, die Decke der Terrassenabdeckung des Anbaus mit der Folge des Eindringens von Feuchtigkeit in die Decke eines Wohnraums und der Kellerabgang mit dem dortigen Kellerfenster waren im Umfang der im Gutachten des Sachverständigen X1. enthaltenen Feststellungen mangelhaft, ohne dass den Klägerinnen darin gefolgt werden kann, dass die Beklagten gemäß § 536 b S. 3 BGB bei Mietvertragsabschluss Kenntnis von den Mängeln gehabt und die Mietsache insoweit vorbehaltlos als vertragsgemäß hingenommen hätten. Bei den Garagentoren, dem Treppengeländer, dem Zustand der Kellerabgangstreppe, dem dortigen Fenster und der Terrasse hätten die Klägerinnen darlegen müssen, dass die Beklagten insoweit eine vollständige Begehung mit Untersuchung aller dieser Bestandteile vorgenommen haben. Mit ihrem diesbezüglich erstmals im Schriftsatz vom 17.04.2010 erfolgten Vortrag sind sie gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu hören. Auch ergibt sich aus diesem Vorbringen selbst, dass die Beklagten den Zustand der Garagentore nicht als vertragsgemäß hingenommen hatten. Denn eine rügelose Hinnahme als vertragsgemäß liegt nicht generell dann vor, wenn der jeweilige Mangel bekannt ist oder bei Übergabe wird. Vielmehr muss erkennbar sein, dass der Mieter sich mit diesem Zustand begnügen will. Das kann jedenfalls dann nicht angenommen werden, wenn der Mieter den Wunsch nach einer Erneuerung äußert. So lag der Fall hier in Bezug auf die Garagentore, zu denen die Beklagten angeboten hatten, sich an den Kosten für elektrisch betriebene zu beteiligen.

Dass die Beklagten auch den Zustand der Terrasse als vertragsgemäß hingenommen hätten, indem sie sich über ihren Zustand bei den Besichtigungen eingehend Kenntnis verschafft und damit zufrieden gewesen wären, kann so ebenfalls nicht erkannt werden. In Bezug auf die Terrasse mag den Beklagten zwar aufgefallen sein, dass ein Teil der Polygonalplatten am Rand aufgestapelt gewesen ist. Dass ihnen aber aufgefallen wäre, dass die Platten unbefestigt aufgelegt worden waren und sie so uneben gewesen seien, dass sie eine Stolpergefahr darstellten, kann bei einer einfachen Begehung nicht ohne weiteres unterstellt werden. Gerade auf größeren Flächen werden dem Laien bei dem ungleichmäßigen Bild, das polygonal verlegte Natursteinplatten vermitteln, was gerichtsbekannt ist, solche Unebenheiten erst durch intensivere Nutzung, etwa durch Aufstellen von Möbeln, die dann kippeln, oder durch Stolpern auffällig.

Die Wasserschäden und Wasserflecke in der Wohnung und im Kellerbereich sind nach dem Vorbringen der Klägerin bei Vertragsabschluss gar nicht vorhanden gewesen. Ihr Vorbringen in dem Schriftsatz vom 17.04.2010, wonach ihnen der Zustand des Kellerabgangs bei den Besichtigungen nicht verborgen geblieben sein konnte, ist damit bereits nicht vereinbar und insoweit widersprüchlich. Letztlich kann dieser Widerspruch aber dahinstehen, weil die Klägerinnen mit diesem verspäteten, erstmals in der Berufungsinstanz so vorgetragenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr erfolgreich gehört werden können.

Soweit die Berufung rügt, dass auch die Feuchtigkeitserscheinungen in der Garage an den Wänden bei Mietvertragsabschluss bereits vorhanden gewesen seien, sind sie damit nicht zu hören. Denn dieser Vortrag ist erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt, §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO und von den Beklagten bestritten. Angesichts der Mängelrügen der Beklagten im Zusammenhang mit der Klageerwiderung und in den Schilderungen über den Grund des Eindringens von Wasser in die Garagen (durch die nicht ausreichende Abflussmöglichkeit des Hofbereichs davor bei den vorangegangenen starken Regenfällen im Frühjahr 2007) gibt es auch aus dem Vorbringen der Beklagten keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie von Anfang Feuchtigkeitserscheinungen an dieser Wand der Garage erkannt hatten und sich damit auch zufrieden gegeben hätten.

Zutreffend ist das Amtsgericht allerdings nach den Feststellungen im Sachverständigengutachten davon ausgegangen, dass die Mängel bis auf den Zustand des Hoftors bereits seit Vornahme der Minderungen seitens der Beklagten im Sommer 2007 vorlagen.

Die damit vom Amtsgericht zutreffend ermittelte offene Mietforderung von 720,00 € für den Zeitraum Juli bis November 2007, welcher der Kündigung zugrunde lag, erreicht bei der vereinbarten Bruttomiete von 2.700,– € monatlich keinen kündigungsrelevanten Verzug im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in allen Alternativen.

Da dieser Betrag über einen längeren Zeitraum durch streitige Minderungen entstanden ist und seiner Höhe nach insgesamt weniger als 1/3 einer Monatsmiete ausmacht, liegt auch keine schuldhafte und nicht unerhebliche Pflichtverletzung der Beklagten vor, die ein berechtigtes Interesse der Klägerinnen an einer fristgemäßen Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne von § 573 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB rechtfertigen würde.

In Bezug auf die Zahlung unter Vorbehalt ist auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen. Ihr ist Erfüllungswirkung zuzuerkennen, weil lediglich die Wirkung von § 814 BGB mit der Geltendmachung des Vorbehalts ausgeschlossen werden sollte (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. III 93 unter Verweis auf BGH NJW 1989, 161, 162 und GE 1999, 640, 643), wie die Beklagten unbestritten vorgetragen haben. In diesem Fall darf der Vermieter die Zahlung nicht zurückweisen (vgl. Sternel, ebenda, XII 155). Eine Zurückweisung der Klägerinnen ist auch tatsächlich nicht erfolgt, denn sie haben die Zahlungen als Erfüllung angenommen, wie letztlich unstreitig ist.

Soweit die Klägerinnen die fristlose Kündigung auch auf die Lagerung von Gegenständen in dem dem Heizungsraum vorgelagerten Kellerraum mit 4 Türen stützen, reicht diese Pflichtverletzung weder für eine fristlose, noch für eine fristgemäße Kündigung aus, auch wenn man berücksichtigt, dass die Klägerinnen zuvor am 09.11.2007, aber relativ kurzfristig zuvor, dieses Verhalten abgemahnt und eine Beräumung gefordert hatten. Die in Betracht kommende Pflichtverletzung ist allenfalls ganz unbedeutend. Eine tatsächliche Beeinträchtigung von Dritten – etwa den anderen Mietern – ist gar nicht nachvollziehbar. Darauf, ob sich die Beklagten etwa im Irrtum darüber befanden, dass und ob dieser Raum auch an sie vermietet wurde, kommt es nicht an.

2. Die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung der Klägerinnen vom 24.02.2009 beendete das Mietverhältnis ebenfalls nicht.

Soweit sie darauf gestützt wird, dass der Beklagte eine Erklärung des Klägervertreters als frei erfunden bezeichnet hat, ergeben die Umstände weder eine Pflichtverletzung nach § 543 Abs. 1 und 2 BGB noch eine nicht unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 1 und 2 BGB. Die Beklagten haben dazu klargestellt, dass ihre Erklärung sich auf die Behauptung bezog, sie hätten durch Parken der Fahrzeuge das Säubern des Sickerschachts verhindert, weil sie in dieser Zeit im Urlaub waren, die anderen Mieter den Schlüssel für den Pkw hatten, was indiziert, dass ein Umparken möglich gewesen wäre, wenn sich jemand gemeldet hätte.

Soweit die Kündigung auf die Lagerung von Gegenständen im Außenbereich, im Kellerbereich gestützt ist, greift sie ebenfalls nicht. Insoweit handelt es sich um eine vollkommen überzogene und nicht adäquate Reaktion, die offenbar auf der Enttäuschung beruht, dass die Beklagten den Zustand der Mietsache zum Anlass für eine Mietminderung nahmen. Ein Teil der Gegenstände gehörte den Beklagten nicht. Die Beklagten haben lediglich den Stuhl und die Lichterkette als von ihnen im Außenbereich eingebracht zugestanden. Einen Stuhl dürfen sie im Gartenbereich, zu dem der Bereich, wo sich der Stuhl befand, offenbar gehörte, aufstellen. Eine Behinderung oder Gefährdung Dritter ist nicht ersichtlich. Eine Pflichtverletzung liegt insoweit bereits nicht vor. Die Lichterkette rechtfertigt auch eine Kündigung nicht. Ob es sich überhaupt um eine Pflichtverletzung handelt, soll hier ausdrücklich dahinstehen, denn immerhin handelt es sich um eine inzwischen weit verbreitete Sitte, in der Zeit vor und nach Weihnachten, Fenster und Balkone mit elektrischer Beleuchtung zu schmücken. Selbst wenn man, obwohl es mangels entsprechender Vereinbarung im Mietvertrag dazu schon keinen Anlass gibt, eine solche gleichwohl unterstellen wollte, handelte es sich jedenfalls um eine so verhältnismäßig geringfügige, dass sie weder eine fristlose noch eine fristgemäße Kündigung rechtfertigen könnte.

In Bezug auf Besen und Staubsauger hatten die Beklagten bestritten, dass es sich um von ihnen gelagerte Sachen handelte. Selbst wenn eine Beweisaufnahme die Behauptung der Klägerinnen bewiesen hätte, dass es sich um von den Beklagten abgestellte Gegenstände gehandelt habe, hätte auch dieses eine Kündigung weder als fristlose noch als fristgemäße rechtfertigen können.

In Bezug auf die von den Klägerinnen vorgetragene Zerrüttung des Vertrauens- und Vertragsverhältnisses ist auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen, denen sich das Berufungsgericht anschließt.

3. Auf die fristlose Kündigung vom 04.09.2009 können die Klägerinnen ihr Räumungsverlangen in der Berufungsinstanz nicht erfolgreich stützen. Insoweit hätte es sich um eine Klageerweiterung durch die Erweiterung des Streitgegenstandes auch auf diesen Sachverhalt gehandelt, die nicht gemäß § 533 ZPO sachdienlich gewesen ist. Denn er beruht auf völlig neuem Sachverhalt, der zudem erheblich streitig ist, so dass die Kammer über vollständig anderen Sachverhalt als das Amtsgericht zu befinden hätte.

B. Infolge der nun jedenfalls infolge des Auszugs der Beklagten schlüssig erfolgten Beendigung des Mietverhältnisses ist allerdings den Klägerinnen die ausstehende Miete für den Zeitraum Juli 2007 bis einschließlich November 2007 in Höhe von 720,00 € nicht mehr lediglich Zug um Zug gegen Instandsetzung der Mietsache, sondern unbedingt zuzuerkennen. Denn das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gemäß §§ 320 ff. BGB ist infolge der Beendigung des Mietvertrags und des dadurch bedingten nicht mehr fortbestehenden Instandsetzungsanspruchs untergegangen.

Im Übrigen ist die Berufung auch hier ohne Erfolg. Den Klägerinnen steht weitere Miete im hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Februar 2009 nicht zu, die Miete war in diesem Zeitraum jeweils um 10% gemindert. Insoweit wird auf die unter A.1, Seite 5 dieses Urteils, erfolgten Ausführungen Bezug genommen.

C. Auch hinsichtlich der begehrten Abweisung der Widerklage ist die Berufung ohne Erfolg.

Die Beklagten haben ihre mit der Berufung angefochtene Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem sie aus der Wohnung ausgezogen sind, die Wohnung an die Klägerinnen zurückgegeben ist und ihnen kein Instandsetzungsanspruch den Klägerinnen gegenüber mehr zusteht. Die Hauptsachenerledigung betrifft dabei nur den infolge der beschränkten Berufung der Klägerinnen noch nicht rechtskräftigen Teil der Widerklage.

Auch hinsichtlich dieser einseitigen Hauptsachenerledigungserklärung liegt eine nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO unterliegende Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2 bzw. 3 ZPO vor.

Das Rechtsschutzinteresse für die wegen des Widerspruchs der Klägerinnen gegen die Erledigungserklärung als Feststellungsklage zu wertende Erklärung ist auch hier aus den bereits oben unter A ausgeführten Gründen gegeben.

Die Erledigung der Widerklage hinsichtlich der zuerkannten Instandsetzungsansprüche, soweit sie noch Gegenstand der Berufung waren, nämlich der Ziffern 4. a), b), c) und i) ist festzustellen. Insoweit war die Widerklage zulässig und begründet.

a) In Bezug auf die begehrte Instandsetzung der Garagentore ist auf die obigen Ausführungen unter A. 1., Seite 5 dieses Urteils, zu verweisen.

b) Begründet ist die Feststellungsklage auch, soweit die Feststellung der Erledigung des unter 4. b) im angefochtenen Urteil titulierten Mangels begehrt wird. Hier hatten die Klägerinnen zwar zunächst den Mangel in Abrede gestellt. Soweit sie nun erstmals in zweiter Instanz nachvollziehbar im Schriftsatz vom 17.04.2010 vorgetragen haben, dass Feuchtigkeits- und Putzschäden in der Garage bereits vor Mietvertragsbeginn in Augenschein genommen worden seien, sind sie damit gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu hören. Aus demselben Grund ist der Einwand, die Beseitigung der Feuchtigkeit in der Garagenwand könne wegen Unverhältnismäßigkeit nicht verlangt werden, weil es sich tatsächlich um aufsteigende Feuchtigkeit handele, die nur unter unverhältnismäßig hohem Aufwand zu beseitigen sei, nicht mehr zu berücksichtigen. In erster Instanz war eine Durchfeuchtung wegen aufsteigender Feuchtigkeit und damit fehlender Isolierung nicht Gegenstand der Erörterungen.

c) In Bezug auf den Zustand der Terrasse und die dazu erfolgte Geltendmachung eines Instandsetzungsanspruchs wird auf die Ausführungen oben unter A. 1 im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs und die unter anderem wegen des Zustands der Terrasse bewirkte Minderung der Miete Bezug genommen. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Terrassenplatten von Anfang an lose verlegt worden waren, so wurde aus dem geltend gemachten Instandsetzungsanspruch doch ausreichend deutlich, dass die Beklagten einen Zustand ohne Kippeln und Hohlliegen der Platten wünschten, der auch bei nicht einbetonierten Platten zu erreichen ist und zur Vermeidung von Unfällen auch gewährleistet sein muss.

i) Auch hinsichtlich der unter Ziffer 4. i) angefochtenen Verurteilung zur Beseitigung des Mangels am Hoftor war die Widerklage ursprünglich zulässig und begründet. Insoweit wendet sich die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung dieses Mangels. In Bezug auf den Zustand des Hoftores hatten die Klägerinnen einen Mangel zwar zunächst bestritten und sein Zustand war auch nicht Gegenstand des Sachverständigengutachtens. Angesichts des Vorbringens der Beklagten dazu, illustriert durch die vorgelegten Fotos, reichte das einfache Bestreiten der Klägerinnen allerdings nicht aus. Die Beklagten haben durch Vorlage von Fotografien ihren Vortrag, dass die Flügel inzwischen hängen, weil die Verankerung im Mauerwerk lose geworden ist und ihr Vorbringen, dass dieses Hoftor zuvor verschließbar war, weil es ein Schloss hat, aber ihren Vortrag illustrieren und substantiieren können, so dass die Klägerinnen mit ihrem pauschalen Bestreiten und dem abweichenden Vortrag, dass es kein Schloss gegeben habe, nicht gehört werden können. Inzwischen gestehen die Klägerinnen zudem einen Mangel am Hoftor zu.

Ihre Behauptung in der Berufungsschrift, die Beklagten hätten das Hoftor mutwillig beschädigt, wird durch keinen dies tragenden Sachverhalt gestützt. Hier ist bereits beachtlich, dass die von den Beklagten vorgetragenen und illustrierten Mängel durchaus durch üblichen Verschleiß über Jahre hinweg angesichts des Alters der Anlage entstehen.

Der Instandsetzungsanspruch der Beklagten war nicht teilweise oder ganz verwirkt. Bis zum Erlass des angefochtenen Urteils sind Mängelbeseitigungsversuche der Klägerinnen nicht vorgetragen. Ob die Beklagten am 04.09.2009 tatsächlich vertragswidrig eine Mängelbeseitigung vereitelt haben, bedarf hier keiner Klärung mehr, weil der Instandsetzungsanspruch wegen der inzwischen erfolgten faktischen Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr im Streit steht und auch mögliche Mietminderungen in diesem Zeitraum nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.

Anschlussberufung der Beklagten

Die auf die vollständige Abweisung der Zahlungsklage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten ist erfolgreich, soweit die Beklagten auch zur Zahlung von Verzugszinsen verurteilt worden sind.

Da den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden hat, sind sie auch nicht in Verzug mit der davon betroffenen Miete geraten, das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts schließt seiner Natur nach den Verzug aus.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses bedurfte es dann allerdings der Begründung des Verzugs durch eine Mahnung, denn auf § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB können sie sich wegen des zu dieser Zeit bestehenden Leistungsverweigerungsrechts nicht berufen.

Eine über die vom Amtsgericht hinausgehende Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB vermag auch das Berufungsgericht nicht zu erkennen. Die nach Beseitigung der unmittelbaren Folgen des Wassereinbruchs im Frühjahr 2007 aufgetretenen bzw. vorhandenen Mängel sind unter Berücksichtigung der Größe der angemieteten Wohnung und der Bedeutung der jeweils von dem Beeinträchtigungen betroffenen Teile der Mietsache für das Wohnen insgesamt verhältnismäßig untergeordnet und rechtfertigen deshalb eine höhere Minderung nicht.

Im Übrigen ist die Anschlussberufung erfolgreich, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Entfernung der Lichterkette gemäß Ziffer 2 des angefochtenen Urteils mit der Begründung wendet, dass diese bei Verkündung des Urteils bereits entfernt gewesen sei. Denn die Klägerinnen haben dieses Vorbringen nicht bestritten, so dass es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zustanden und unstrittig anzusehen ist. Mit unstreitigem neuen Vorbringen ist eine Partei in der Berufungsinstanz auch dann nicht ausgeschlossen, wenn es in erster Instanz hätte bereits vorgebracht werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Beklagten sind infolge der Verurteilung aufgrund der Klage und infolge der Zuvielforderung aufgrund der Widerklage nur ganz unverhältnismäßig geringfügig unterlegen, ihre Zuvielforderung hat zusätzliche Kosten nicht verursacht, denn ein Gebührensprung ist dadurch nicht verursacht worden.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Revisionsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.

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