LG Berlin, Urteil vom 9. September 2004, 27 O 397/04

Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen nicht fristgerechter Vollziehung

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 13. Mai 2004 wird aufgehoben.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Anordnungs- und des Aufhebungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Kostenbetrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Tatbestand

Tatbestand:

Die Antragstellerin ist die Lebensgefährtin von Stefan Raab, der insbesondere als Moderator der Fernsehsendung “TV Total” und als Produzent, Komponist und Texter des deutschen Beitrags beim europäischen Gesangswettbewerb “Grand Prix” bundesweit erhebliche Bekanntheit erlangte.

Die Antragsgegnerin verlegt die Zeitschrift “Bunte”, in deren Ausgabe Nr. 17/2004 vom 15.04.2004 ein Artikel über Stefan Raab erschien, in dessen Rahmen auch ein Foto, das die Antragstellerin zeigt, in folgender, in Kopie wiedergegebener Aufmachung veröffentlicht wurde: …

Daraufhin ließ die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten die Antragsgegnerin auffordern, im Hinblick auf die Veröffentlichung des Fotos eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Mit Schreiben vom 04.05.2004 meldeten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und teilten mit, eine Unterlassungserklärung werde nicht abgegeben. Zu Beginn des Schreibens hieß es: “… die Bunte Entertainment Verlag GmbH hat uns beauftragt, Ihr SChreiben vom 30.04.2004 zu beantworten. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.”

Die Antragstellerin erwirkte sodann am 13.05.2004 eine einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, das in “Bunte” Nr. 17/2004 im Rahmen des Artikels “Stefan, der Goldfinger” mit der Bildunterschrift “Versteckte Frau/Seit acht Jahren ist Raab mit Nike liiert. Sie werden diesen Monat Eltern” abgedruckte Foto erneut zu veröffentlichen.

Diese einstweilige Verfügung, deren Ausfertigung ihren Verfahrensbevollmächtigten am 18.05.2004 zugstellt worden ist, hat die Antragstellerin am 21.05.2004 den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zustellen lassen. Hiergegen richtet sich der Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin vom 16.07.2004.

Sie macht geltend:

Die einstweilige Verfügung sei aufzuheben, da sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden sei. Zur Zeit der Zustellung an ihre Verfahrensbevollmächtigten am 21.05.2004 hätten sich diese noch nicht zu Prozessbevollmächtigten im Sinne des § 172 ZPO bestellt. Ihre Verfahrensbevollmächtigten seien weder der Antragstellerin noch dem Gericht gegenüber als Prozessbevollmächtigte aufgetreten. Es habe eine Zustellung an die Partei erfolgen müssen, was jedoch nicht geschehen sei. § 172 ZPO setze voraus, dass sich ein Rechtsanwalt gerade als Prozessbevollmächtigter und nicht nur im Hinblick auf außerprozessuale Maßnahmen bestellt. Im Hinblick auf die einfachere und schnellere Zustellung an einen Rechtsanwalt sei es legitim, eine Anwaltszustellung vermeiden zu wollen. Wer eine Zustellung zu bewirken habe, könne nicht darauf vertrauen, dass der gegnerische Kollege auf etwaige Zustellungsmängel hinweise, ohne hierzu aufgefordert worden zu sein. Ihre Verfahrensbevollmächtigten hätten auch ordnungsgemäß an der Zustellung mitgewirkt. Zu darüber hinaus gehenden Hinweisen habe keine Verpflichtung bestanden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

den Aufhebungsantrag zurückzuweisen.

Sie macht geltend:

Die einstweilige Verfügung sei ordnungsgemäß, insbesondere fristgemäß vollzogen worden, weil die Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wirksam gewesen sei, wie sich aus dem o. g. Schreiben vom 04.05.2004 ergebe. Sie habe aus dem Zusatz in diesem Schreiben, wonach eine ordnungsgemäße BevoIlmächtigung versichert werde, schließen müssen, dass auch eine Prozessvollmacht vorliege, zumal die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin eine Art “externe Rechtsabteilung” der Antragsgegnerin seien und diese ständig und in allen presserechtlichen Verfahren verträten. Eine Berufung auf eine mangelhafte Zustellung sei daher rechtsmissbräuchlich. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätten außerdem nach § 14 BORA an der ordnungsgemäßen Zustellung mitwirken müssen. Der Grundsatz der Kollegialität gebiete, dass ein Rechtsanwalt seine Mitwirkung an einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung verweigern dürfe, nicht aber einfach bis zur Verfristung untätig bleiben dürfe. Die Entgegennahme des Schriftstücks bedeute die Annahme des Angebots, auf diesem Wege die Zustellung vorzunehmen. Bei Bedenken habe die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die Antragstellerin bzw. den Gerichtsvollzieher unverzüglich und vor Fristablauf von einer etwaigen fehlerhaften Zustellung informieren müssen. Aus der Entscheidung des BGH (NJW 2002, 1728, 1729) ergebe sich, dass sich zumindest aus der Erklärung “zeige ich an, dass ich die Beklagten vertrete” eine umfassende Bevollmächtigung ergebe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2, 925 ZPO aufzuheben, weil sie nicht fristgerecht vollzogen worden ist.

Gemäß §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie dem Antragsteller zugestellt worden ist, ein Monat verstrichen ist. Die Frist zur Vollziehung der der Antragstellerin am 18. Mai 2004 zugestellten einstweiligen Verfügung lief also am 18. Juni 2004 ab.

Die innerhalb dieser Frist am 21. Mai 2004 unternommene Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin war unwirksam, weil die Antragsgegnerin zu jener Zeit im Hinblick auf prozessuaIe Maßnahmen noch gar nicht anwaltlich vertreten war. Gemäß § 171 ZPO kann die Zustellung, statt an den eigentlichen Zustellungsadressaten auch an dessen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter erfolgen. In einem – wie hier nach Erlass der einstweiligen Verfügung – anhängigen Verfahren muss die Zustellung gemäß § 172 Abs. 1 ZPO sogar an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen. Beides setzt indes voraus, dass der Zustellungsadressat überhaupt einen Verfahrensbevollmächtigten bestellt hat. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Bestellt ist ein Prozessbevollmächtigter, wenn er dem Prozessgegner gegenüber oder gegenüber dem Gericht selbst als solcher auftritt oder benannt wird, sei es, dass er eine Prozessvollmacht überreicht, einen anwaltlichen Schriftsatz einreicht oder als Anwalt im Termin auftritt (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 172, Rdnr. 6). Ist die Bestellung derart erfolgt, ist § 172 ZPO ohne Rücksicht darauf zu beachten, ob eine Prozessvollmacht tatsächlich erteilt war. Mit Rücksicht auf den Vertrauensschutz der Gegenseite kommt es vielmehr allein darauf an, ob der Prozessbevollmächtigte ausdrücklich oder konkludent als solcher auftritt (BGHZ 118, 312, 322; BGH NJW 2002, 1728, 1729).

Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin waren, als ihnen der Anwalt der Antragstellerin die einstweilige Verfügung zustellen ließ, in dieser Sache noch nicht als Verfahrensbevollmächtigte für die Antragsgegnerin aufgetreten. Sie hatten also keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den sich die Antragstellerin bei der Auswahl des Zustellungsadressaten hätte verlassen dürfen. Auch das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 4. Mai 2004 ändert hieran nichts. Denn darin hieß es unmissverständlich, dass man beauftragt sei, das Abmahnschreiben vom 30.04.2004 zu beantworten. Der weitere Satz, wonach die ordnungsgemäße Bevollmächtigung versichert werde, ließ sich auch nicht dahingehend verstehen, dass damit eine umfassende Vollmacht habe angezeigt werden sollen. Vielmehr besteht angesichts des eindeutigen Wortlauts der beiden Sätze letztlich kein Zweifel, dass der erste Satz den Umfang der Vollmacht beschreiben und der zweite Satz erklären sollte, weshalb keine Originalvollmachtsurkunde dem Schreiben beigelegt war. Mit dem zweiten Satz sollte der Bestand der Vollmacht versichert werden, deren Umfang im ersten Satz beschrieben wurde. Mit dem Umfang der erteilten Vollmacht hat der zweite Satz erkennbar nichts zu tun. (Ebenso OLG Hamburg NJWRR 1993, 958 f.; OLG Hamm NJW-RR 2001, 1086, 1088.)

Der Zustellungsfehler ist auch nicht nachträglich gemäß § 189 ZPO geheilt worden. Danach gilt ein unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangenes Schriftstück in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Danach kann grundsätzlich in Fällen, in denen ein Rechtsanwalt später Prozessbevollmächtigter wird und bereits vorher in den Besitz des Schriftstücks gelangt ist, mit dessen Bevollmächtigung die Zustellung als bewirkt angesehen werden, wenn er das Schriftstück noch im Besitz hat (BGH NJW 1989, 1154). Selbst wenn die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin aber binnen der Monatsfrist mandatiert worden sein sollten, so findet diese Regelung auf die Zustellung der einstweiligen Verfügung keine Anwendung:

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer kommt bei einer Beschlussverfügung eine Heilung von Zustellungsmängeln nicht in Betracht, weil bei ihr die Zustellung nicht nur Vollziehungsakt ist, sondern die Maßnahme, die die einstweilige Verfügung überhaupt erst wirksam werden lässt. Die Frage, ob die einstweilige Verfügung überhaupt verbindlich ist, muss jedoch wegen der davon abhängigen strafähnlichen Sanktionen des § 890 ZPO eindeutig beurteilt werden können (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl. 2002, Kapitel 55, Rdnr. 44 ff.).

Die Berufung auf die fehlerhafte Zustellung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Antragsgegnerin die auch hier Verfahrensbevollmächtigten ständig mit der Vertretung in ihren presserechtlichen Angelegenheiten betraut. Denn daraus geht nicht hervor, dass ein Vertrauenstatbestand derart geschaffen worden wäre, dass die Verfahrensbevollmächtigten auch ohne eine ausdrückliche Bestellung als Verfahrensbevollmächtigte gelten könnten. Dies wäre auch schwerlich mit dem Gesetz in Einklang zu bringen, wonach eine solche Bestellung gerade zwingend erforderlich ist.

Es fehlt auch nicht an der ordnungsgemäßen Mitwirkung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin an der Zustellung. Denn die Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ist ordnungsgemäß bewirkt worden. Es liegt gerade kein Fehler im eigentlichen Zustellungsakt vor. Es ist lediglich an die falsche Person zugestellt worden, so dass hierdurch die einstweilige Verfügung nicht wirksam werden konnte. Es ist auch keine Rechtspflicht ersichtlich, weshalb die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin die der Antragstellerin darauf hätten hinweisen sollen, dass sie tatsächlich nicht für prozessuale Maßnahmen bevollmächtigt sind, hätte ein solcher Hinweis doch zu voraussichtlich für ihre Mandantin nachteiligen Folgen geführt, nämlich der Zustellung an sie selbst und damit der ordnungsgemäßen Vollziehung der einstweiligen Verfügung, möglicherweise auch zu Regressansprüchen der Antragsgegnerin gegen ihre Verfahrensbevollmächtigten. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich keine Verschiebung des Risikos, an wen für eine Vollziehung zugestellt werden muss. Dieses Risiko trägt der Antragsteller. Lediglich in dem Fall, dass missverständliche oder zweideutige Formulierungen gewählt werden, mag eine Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben insoweit angebracht sein. Vorliegend waren die entscheidenden ersten beiden Sätze in dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin jedoch eindeutig und unmissverständlich formuliert. Dass die Antragsgegnerin mit dieser Vorgehensweise darauf spekulieren mag, dass derjenige, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, sich irrt und meint, die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin seien tatsächlich auch für prozessuale Maßnahmen bevollmächtigt, hat auf die Auslegung angesichts des eindeutigen Wortlauts keinen Einfluss.

Auch die Entscheidung des BGH (NJW 2002, 1728, 1729) ist insoweit nicht von Belang. Dort hatte sich nämlich ein Rechtsanwalt im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens für den dortigen Beklagten bestellt, also bereits im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, während es vorliegend gerade an einer solchen Bestellung zum Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten fehlt.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß 91 Abs. 1 ZPO. Nach ständiger Rechtssprechung der Kammer hat ein Antragsteller im Fall der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Vollziehungsfrist nicht nur die Kosten des Aufhebungsverfahren, sondern auch die des Anordnungsverfahrens zu tragen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer a. a. O. § 927 Rdz. 12). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Mauck
Gollan
von Bresinsky

Rechtsgebiete