LG Köln, Urteil vom 16. Oktober 1997, 83 O 26/97

Zeitliche Begrenzung von Software-Wartungsleistung

Leitsatz des Gerichts

Schließt ein Anbieter einen Vertrag über die Bereitstellung von Software-Produkten ab, so ist er auch eine gewisse Zeit lang verpflichtet, über die Lieferung und Installation hinaus eine Wartung seiner Programme anzubieten.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Kl. erwarb von der Firma I, einer Rechtsvorgängerin der Bekl., die Rechte zur unbefristeten Nutzung von integrierten Software-Paketen mit der Bezeichnung „Indus“ (früher „Index“), mit denen sie ihre Kundenaufträge abwickelt, jeweils gegen Zahlung einer einmaligen Vergütung. Sie bestellte aufgrund eines Angebots der Bekl. das Software-Paket „Indus-Vertrieb“. Sie erhielt aufgrund der Auftragsbestätigung der Bekl. vom 3. 5. 1984 das Software-Paket „Indus-Telekommunikation“, aufgrund der Auftragsbestätigung der Bekl. vom 20. 6. 1986 i.V. mit deren Angebot vom 24. 1. 1986 das Software-Paket „Indus-Einkauf“ und aufgrund des Vertrags vom 23. 12. 1986/21. 1. 1987 das Software-Paket „Indus-Produktion“. Hinsichtlich des Software-Pakets „Indus-Produktion“, das bis 1989 implementiert werden sollte, war sie eine Pilotkundin der Bekl. Alle Software-Pakete wurden installiert und bezahlt. Die Kl. und die Firma I schlossen unter dem 18. 12. 1991/29. 1. 1992 einen Wartungsvertrag mit Wirkung ab 1. 8. 1991 bezüglich der Software-Pakete „Indus-Einkauf“, „Indus-Vertrieb“ und „Indus-Produktion“ und vereinbarten jährliche Wartungsgebühren. Die Wartung des Indus-Programms „Telekommunikation“ wurde nachträglich mündlich in den schriftlichen Vertrag einbezogen. In Nr. 9 I des Wartungsvertrags heißt es wie folgt:

„Der Vertrag wird jeweils für ein Jahr abgeschlossen. Er verlängert sich automatisch um ein Jahr, wenn er nicht acht Wochen vor Ende der Vertragslaufzeit von einer der beiden Parteien gekündigt wird.“

Mit Schreiben vom 17. 7. 1996 teilte eine weitere Rechtsvorgängerin der Bekl., die Firma A der Kl. mit, daß sie wegen einer Umstrukturierung des Konzerns A die Wartung der „Indus-Programme“ per 1. 7. 1996 auf die Firma C übertragen habe, und bat die Kl., sich damit einverstanden zu erklären, daß die Firma C, die in die mit dem Kunden abgeschlossenen Verträge eingetreten sei, ab 1. 7. 1997 anstelle der Bekl. die Verträge weiterführe. Mit Schreiben vom 27. 9. 1996 kündigte sie gegenüber der Kl. den mit dieser bestehenden Vertrag zum 31. 12. 1996 vorsorglich für den Fall, daß die Kl. kein Einverständnis zur Vertragsübernahme erklärt. Mit Schreiben vom 1. 10. und 19. 11. 1996 lehnte die Kl. eine Vertragsübernahme ab und wies die Kündigung als vertragswidrig zurück. Die Bekl. erklärte mit Schriftsatz vom 14. 4. 1997 hilfsweise die Kündigung des Wartungsvertrags zum 31. 7. 1997 und mit Schriftsatz vom 19. 6. 1997 hilfsweise die außerordentliche Kündigung. Die Kl. hat beantragt, festzustellen, daß der Wartungsvertrag der Parteien nicht durch eine ordentliche Kündigungserklärung der Bekl. bis zum 31. 12. 2000 beendet werden kann, und die von der Bekl. erklärte außerordentliche Kündigung vom 19. 6. 1997 unwirksam ist.

Die Feststellungsklage hatte teilweise Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die Feststellungsklage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Der bloße Zeitablauf zwischen Kündigung des Wartungsvertrags und Klageerhebung kann – auch im Hinblick auf den Schriftwechsel der Parteien – eine Verwirkung nicht begründen. Die Kl. hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß die Bekl. über 1996/1997 hinaus zur Wartung verpflichtet bleibt.

Der Wartungsvertrag der Parteien vom 18. 12. 1991/29. 1. 1992 kann seitens der Bekl. – nicht der Kl. (schon daher keine Anwendung des § 11 Nr. 12a AGBG) – nicht mit Wirkung vor dem 31. 12. 1998 ordentlich gekündigt werden. Die fristlose Kündigungserklärung der Bekl. vom 19. 6. 1997 ist unbegründet. Da die ordentlichen Kündigungserklärungen der Bekl. vom 27. 9. 1996 und 14. 4. 1997 jedenfalls aus sachlichen Gründen unwirksam sind, kann offenbleiben, ob sie auch aus formellen Gründen unwirksam sind.

Die Verträge der Parteien über die Überlassung der integrierten Software-Produkte verpflichteten die Bekl. nicht nur zur Lieferung und Installation der Indus-Programme, sondern aufgrund einer – selbständigen – leistungsbezogenen Nebenpflicht aus § 242 BGB auch zur Wartung für eine bestimmte Zeit. Wie z.B. der Verkäufer bzw. Hersteller von serienmäßig hergestellten technischen Industrieprodukten wie Kfz oder Maschinen für eine gewisse Zeit zur Bereithaltung von Ersatzteilen verpflichtet ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 242 Rdnrn. 24, 29 und § 433 Rdnr. 24), ist der Lieferant von Hardware- und Software-Produkten zur Pflege dieser Produkte verpflichtet. Diese – nachvertragliche – Nebenpflicht der Bekl. folgt aus deren Verpflichtung, den von der Kl. mit dem Erwerb der Indus-Programme bezweckten Leistungserfolg zu sichern. Die Kl. hat von der Bekl. jeweils gegen Zahlung einer einmaligen Gebühr integrierte Software-Pakete erworben, deren Nutzung maßgeblich von einer ständigen Pflege abhängt. Die Kl. war, was die Pflege der Software-Produkte anbetrifft, von Anfang an auf die Bekl. angewiesen.

Sie hat ein berechtigtes Interesse daran, daß die pflegebedürftigen Indus-Programme, die ihren Betriebsablauf von dem Einkauf über die Produktion bis zum Vertrieb steuern, ständig gewartet werden, um Störungen des Betriebsablaufs, die mit nicht unerheblichen Nachteilen verbunden wären, zu vermeiden bzw. unverzüglich zu erheben. Die von ihr gezahlten einmaligen Nutzungsgebühren hat die Bekl. auch nach der voraussichtlichen Dauer der Nutzung der Indus-Programme berechnet. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht zweifelhaft sein, daß die Bekl., die von der Kl. für die Nutzung der Software-Pakete auf unbestimmte Zeit ein nicht unerhebliches Entgelt erhalten hat, verpflichtet ist, durch eine Wartung der Indus-Programme (gegen – zusätzliches – Entgelt) der Kl. zu ermöglichen, diese Programme in aktueller Version zu nutzen. Ohne eine Wartungsverpflichtung der Bekl. wären die Indus-Programme für die Kl. wertlos und die von dieser gezahlten Nutzungsgebühren im Vergleich zur Nutzungsdauer unverhältnismäßig; die Kl. hätte durch die Zahlung der einmaligen Nutzungsgebühren die volle Gegenleistung erbracht, ohne die Progamme für den bezahlten Zeitraum nutzen zu können.

Nach Auffassung der Kammer bestimmt sich die Dauer der Wartungspflicht der Bekl. unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien sowie nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach dem „Lebenszyklus“ der Indus-Programme zuzüglich fünf Jahre. Die Kammer folgt der in NJW 1993, 3144ff. abgedruckten Entscheidung des OLG Koblenz insoweit, als jedenfalls bei einem Überlassungsvertrag, dessen Gegenstand der Erwerb der unbefristeten Nutzung eines Programms gegen Zahlung einer einmaligen Überlassungsgebühr ist und der einen kaufvertragsähnlichen Charakter hat, der Programmanbieter gegenüber dem Programmanwender so lange zur Übernahme der Pflege verpflichtet ist, wie er das Programm allgemein auf dem Markt anbietet („Lebenszyklus“ des Programms). Dies ist nicht nur im Interesse der Kl. geboten, sondern auch für die Bekl. zumutbar, weil diese für den „Lebenszyklus“ der Indus-Programme personelle und sachliche Mittel vorhalten muß, um die Programme weiter zu entwickeln und auch anderen Interessenten verbunden mit einer Gewährleistung und Wartung anbieten zu können. Der „Lebenszyklus“ der Indus-Programme kann aber nur der Mindestzeitraum für die Wartungspflicht der Bekl. sein (vgl. Zahrnt, ComputervertragsR in Rechtsprechung und Praxis, Kap. 14.2 [3]). Denn auch für den letzten Anwender muß die Bekl. noch für eine gewisse Zeit personelle und sachliche Mittel zwecks Erfüllung der Gewährleistungs- und Wartungspflicht vorhalten, was den übrigen Anwendern zugute kommen muß. Die Kammer hält – wie Zahrnt – unter Berücksichtigung der – gesetzlichen – Gewährleistungsfrist und einer angemessenen Frist für die Wartung der komplexen Indus-Programme einen weiteren Zeitraum von fünf Jahren für interessengerecht. Bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien kann die Bekl., auch wenn die Kl. die Indus-Programme länger nutzen will und kann, nicht verpflichtet werden, die – durch neue Programme abgelösten – Indus-Programme mehr als fünf Jahre über deren „Lebenszyklus“ hinaus zu warten und dafür extra personelle und sachliche Mittel bereitzuhalten. Es darf nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, daß es sich auch bei den von der Kl. erworbenen Software-Paketen um Produkte handelt, die ständig weiterentwickelt und – in relativ kurzen Zeitabständen – durch neue Produkte ersetzt werden. Maßgebend für die Dauer der Pflegepflicht der Bekl. kann daher nicht die tatsächliche Nutzungsdauer, die Amortisation oder die Dauer der steuerlichen Abschreibung der Programme, sondern nur deren „Lebenszyklus“ zuzüglich einer angemessenen Frist sein.

Die Bekl. hat unter Vorlage der Vertragsunterlagen nachvollziehbar dargelegt, daß sie die Indus-Programme bis September 1993 vertrieben habe und daß diese Programme im November 1993 bei dem letzten Kunden, der Firma B, installiert worden seien. Auf den Zeitpunkt der letzten Abnahme bzw. Installation als Nutzungsbeginn ist abzustellen, so daß die Bekl. für die Zeit ab November 1993 für weitere – etwa – fünf Jahre bis Ende 1998 zur Wartung verpflichtet bleibt. Die Berechnung der Dauer der Pflegepflicht der Bekl. muß zum einen aus Rechtssicherheitsgründen an leicht bestimmbare Zeitpunkte anknüpfen und darf zum anderen nicht zu einer für die Bekl. unzumutbaren zeitlichen Verlängerung der Wartungspflicht führen. Deshalb ist für den Beginn der Fünf-Jahresfrist an die Installation der wesentlichen Teile der vom letzten Kunden erworbenen Software als Nutzungsbeginn und gleichzeitig als Konkretisierung desjenigen Zeitpunkts, bis zu dem die Software allgemein auf dem Markt angeboten wurde, und nicht an die vollständige und mangelfreie Lieferung oder Abnahme anzuknüpfen. Eine Anknüpfung an die letzteren Zeitpunkte, die im Einzelfall umstritten sein und von demjenigen Zeitpunkt abweichen können, an dem die Software von einer neuen Software abgelöst wurde, würde zu einer nicht unwesentlichen zeitlichen Verlängerung der Wartungspflicht des Programmanbieters führen. Zudem ist die Wartung unabhängig von der Gewährleistung zu sehen. Da der „Lebenszyklus“ der Indus-Programme die Zeit der Markteinführung verbunden mit einer Anpassung der entwickelten Programme an die betrieblichen Bedürfnisse der Anwender umfaßt, berücksichtigt die Dauer der Wartungspflicht der Bekl. auch die Tatsache, daß die Kl. eine Pilotkundin war.

Die Kl. hat nicht – substantiiert – bestritten, daß die wesentlichen Teile der vom letzten Kunden der Bekl. erworbenen Software im November 1993 installiert wurden. Im übrigen trägt sie die Darlegungs- und Beweislast für die Dauer der Pflegepflicht der Bekl. Soweit sie behauptet, die Bekl. übernehme unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber anderen Kunden nach wie vor die Wartung der Indus-Programme, hat sie nicht dargetan, ob die Bekl. mit den betreffenden Kunden die gleichen Wartungsvereinbarungen wie mit ihr getroffen habe. Deshalb kann offenbleiben, ob die Kl. Anspruch auf eine Gleichbehandlung hätte.

Die Bekl. kann sich nicht auf die Kündigungsklausel des Wartungsvertrags der Parteien (Nr. 9) berufen.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den Regelungen des Wartungsvertrags, vor allem bei der Regelung über die Vertragsdauer um vorformulierte Vertragsbedingungen i.S. des § 1 I AGBG handelt. Dafür spricht nach Auffassung der Kammer, daß die Regelungen des Wartungsvertrags mit der Kennzeichnung „Stand September 1990“ allgemein formuliert sind und daher mit jedem – damaligen – Kunden der Bekl. hätten vereinbart werden können, während die Anlage des Wartungsvertrags die die Kl. betreffende Regelung enthält. Die Bekl. hat nicht nachvollziehbar dargetan, daß sie nicht nur den Inhalt der Anlage des Wartungsvertrags, sondern auch dessen Regelungen mit der Kl. im einzelnen ausgehandelt habe. Dies kann aber letztlich dahinstehen.

Im Falle einer Anwendung des AGB-Gesetzes wäre Nr. 9 I des Wartungsvertrags wegen unangemessener Benachteiligung der Kl. gem. § 9 AGBG, der zu Gunsten der Kl. gilt (§ 24 AGBG), zumindest insoweit nichtig, als Nr. 9 I des Wartungsvertrags die Bekl. zu einer ordentlichen Kündigung mit Wirkung vom 31. 12. 1998 berechtigt. Abgesehen davon, hätte die aus den Überlassungsverträgen resultierende Wartungspflicht der Bekl. (s.o.) als individuelle Regelung Vorrang vor § 9 I des Wartungsvertrags (§ 4 AGBG). Im Falle einer Nichtanwendbarkeit des AGB-Gesetzes wäre jedenfalls eine ordentliche Kündigungserklärung der Bekl. mit Wirkung vor dem 31. 12. 1998 rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB).

Zwar waren die Parteien berechtigt, die aus den Überlassungsverträgen resultierende – allgemeine – Wartungspflicht der Bekl. durch den Abschluß eines Wartungsvertrags – inhaltlich – zu konkretisieren. Die inhaltliche Ausgestaltung darf jedoch den Wartungsanspruch der Kl. nicht – erheblich – beschränken. Die Bekl. war nicht berechtigt, ihre Wartungspflicht unter die Mindestdauer abzukürzen bzw. vorzeitig zu beenden.

Der Wartungsvertrag kann nicht getrennt von den Überlassungsverträgen gesehen werden, weil er die aus diesen resultierende Wartungspflicht der Bekl. lediglich konkretisiert. Dies wird durch die Überlassungsverträge bestätigt. Nr. 11 der AGB i.V. mit Nr. IV des Angebots der Bekl. vom 8. 12. 1981 billigt der Kl. einen Wartungsanspruch zu. Nach Nr. 5 des Vertrages vom 23. 12. 1986/21. 1. 1987, dem zwei Exemplare des Standard-Wartungsvertrags beigefügt waren (weiteres Indiz dafür, daß die Regelungen des abgeschlossenen Wartungsvertrags allgemeine Vertragsbedingungen sind – s.o.), soll ein Wartungsvertrag für – mindestens – drei Jahre abgeschlossen werden. Das Informationsangebot der Bekl. vom 15. 3. 1986 hatte darauf hingewiesen, daß mit der Überlassung der Nutzungsrechte der Abschluß eines Wartungsvertrags verbunden ist.

Die Entscheidung der Kl. für das Produkt der Bekl. war – wie bei vergleichbaren Anwendern – maßgeblich mit der Erwartung verbunden, daß die Bekl. fähig und bereit war, die Indus-Programme zu warten und weiterzuentwickeln bzw. zu aktualisieren. Nachdem sie die Überlassungsverträge abgeschlossen hatte, konnte sie bei Abschluß des Wartungsvertrags ihre Entscheidung für das Produkt der Bekl. nicht mehr rückgängig machen; sie war nunmehr auf die Bekl. angewiesen. Sie hatte aufgrund der Überlassungsverträge Anspruch auf eine Wartung der Indus-Programme bis zu fünf Jahren über deren „Lebenszyklus“ hinaus. Diese Dauer der Wartungspflicht, die aus einer sachgerechten Interessenabwägung sowie aus Treu und Glauben folgt (s.o.), durfte die Bekl. nicht nachträglich in einem Wartungsvertrag abkürzen. Eine vorzeitige – einseitige – Beendigung der Wartung, die eine wesentliche Pflicht der Bekl. ist, gefährdet den Zweck der Überlassungsverträge und steht im Widerspruch zu den berechtigten Belangen der Kl. und benachteiligt diese daher unangemessen. Deshalb ist das der Bekl. im Wartungsvertrag eingeräumte Recht zur vorzeitigen Beendigung der Wartung nichtig bzw. die Ausübung dieses Rechts rechtsmißbräuchlich, zumal die Kl. bei Abschluß des Wartungsvertrags nicht von dessen vorzeitiger Beendigung ausgehen mußte, sondern jeweils mit einer „automatischen“ Verlängerung – wenigstens bis zum Ablauf der Mindestwartungspflicht – rechnen durfte.

Der Wartungsvertrag der Parteien ist nicht durch die fristlose Kündigungserklärung der Bekl. vom 19. 6. 1997 beendet worden. Es kann offenbleiben, ob die fristlose Kündigungserklärung unverzüglich erfolgte (§ 625 II BGB analog). Denn die Bekl. kann keinen außerordentlichen Kündigungsgrund geltend machen. Soweit sie die fristlose Kündigung des Wartungsvertrags darauf stützt, daß die Kl. einer Übernahme der Wartung durch die Firma C nicht zugestimmt hat, kann diese eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Die Bekl. hat keinen Anspruch darauf, daß die Kl. einem Wechsel in der Person des Wartungspflichtigen zustimmt. Vielmehr darf die Kl. die Bekl. bis zum Ende der Pflegepflicht an dem Wartungsvertrag festhalten. Sie hat einen Wartungsvertrag mit der Bekl. bzw. mit einer Rechtsvorgängerin der Bekl. abgeschlossen und braucht sich nicht auf eine Vertragsübernahme, d.h. auf einen Eintritt eines Dritten in den Vertrag und auf ein Ausscheiden der Bekl. aus dem Vertrag einzulassen, zumal ihre Entscheidung für die Indus-Programme auch von der Person des Anbieters und dessen Fähigkeit zur Wartung abhing (s.o.). Deshalb ist die von der Bekl. geforderte Vertragsübernahme mit einem Mieterwechsel, dem der Vermieter – abweichend von dem Grundsatz, daß kein Anspruch auf eine Vertragsübernahme besteht – aufgrund der besonderen Interessenlage unter bestimmten Voraussetzungen zustimmen muß, nicht vergleichbar.

Abgesehen davon, daß die Kl. nicht verpflichtet ist, der von der Bekl. geforderten Vertragsübernahme zuzustimmen, gebietet das Interesse der Bekl. auch keine Vertragsübernahme. Nach Auffassung der Kammer muß die Bekl. die Wartung nicht persönlich, sondern kann diese – bis zum Ende der Pflegepflicht – durch einen Dritten, z.B. die Firma C als Erfüllungsgehilfin ausführen. Deshalb ist letztlich unerheblich, ob die Bekl. die Wartung selbst noch ausführen kann bzw. ob die Firma C geeignet ist, die Wartung zu übernehmen.

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