LSG Brandenburg, Berufungsurteil vom 28. Januar 2005, L 24 KR 69/03

Kostenübernahme für eine Knorpelzelltransplantation I

Tenor

Auf die Berufung des Kl. wird das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 20. 11. 2003 geändert.

Es wird festgestellt, dass die Bescheide vom 02. 5. 2001 und 09. 10. 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. 12. 2001 rechtswidrig sind.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Bekl. hat dem Kl. die notwendigen außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Hälfte und des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Tatbestand:

Der Kl. begehrt von der Bekl. vornehmlich Krankenhausbehandlung zur Durchführung einer autologen Chondrozytenimplantation (ACI) im Bereich des linken Kniegelenkes.

Der im …… 1985 geborene Kl. ist der Sohn der H. L., die bei der Bekl. versichert ist, und als solcher familienversichert.

Der Kl. erlitt am 09. 12. 2000 bei einem Handballspiel ein Distorsionstrauma am linken Kniegelenk. Er befand sich deswegen vom 01. bis 07. 2. 2001 im S. Klinikum B. GmbH und vom 20. bis 25. 3. 2001 im Fachkrankenhaus für Rheumatologie und Orthopädie V.-G. in stationärer Behandlung.

Am 23. 4. 2001 beantragte der Kl. über letztgenanntes Krankenhaus Kostenübernahme für eine ACI. Die bisher vorgenommenen Maßnahmen hätten nur eine vorübergehende Linderung der Beschwerden erzielt. Während alle anderen Verfahren nur zur Bildung von Faserknorpel führten, der nicht wieder voll belastungsfähig sei, und es in kurzer Zeit zur Herausbildung einer Arthrose komme, für deren Behandlung weitere Eingriffe wie Umstellungsosteotomie bis zur Endprothetik erforderlich seien, werde mit der ACI eine Beseitigung des Knorpeldefektes bewirkt. Beigefügt war ein Angebot über Materialkosten in Höhe von 13 050,00 DM zuzüglich Basispflegesatz und Abteilungspflegesatz Orthopädie für die tatsächlichen Belegungstage, verschiedene Aufsätze und ein Informationsschreiben der co.don AG.

Nachdem die Bekl. die Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) des Dr. K. vom 27. 4. 2001 eingeholt hatte, lehnte sie den Antrag mit Bescheid vom 02. 5. 2001 ab. Die ACI gehöre nicht zu den allgemein anerkannten schulmedizinischen Behandlungsmethoden und sei nicht Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung.

Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kl. geltend, die im Bescheid genannten Urteile des BSG (BSG) seien nicht einschlägig, da sie die ambulante, nicht jedoch die stationäre Behandlung beträfen. Es entstünden durch die beantragte Behandlung zwar zunächst höhere Kosten. Dafür werde künftig jedoch keine weitere Behandlung mehr nötig. Da ohnehin ein weiterer operativer Eingriff am Kreuzband bevorstehe, biete sich die Gelegenheit zur ACI, so dass keine zusätzlichen Pflegesatzkosten anfielen.

Vom 17. bis 21. 7. 2001 wurde der Kl. erneut im Fachkrankenhaus für Rheumatologie und Orthopädie V.-G. stationär behandelt.

Die Bekl. zog verschiedene ärztliche Unterlagen bei und holte die Stellungnahmen des MDK des Dr. R. vom 24. 7. 2001 und 07. 9. 2001 ein.

Mit Bescheid vom 09. 10. 2001 lehnte die Bekl. den Antrag erneut ab: Die begehrte Behandlungsform sei als Maßnahme einer Studie zu betrachten. Es gäbe anderweitige zugelassene Behandlungsmethoden.

Der Kl. wies darauf hin, dass die ACI das Erprobungsstadium verlassen habe, bereits vielfältig angewandt worden sei und dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entspreche. Es sei das einzige Verfahren, größere Gelenkknorpeldefekte auf Dauer zu behandeln. Die anderen Behandlungsmethoden bewirkten lediglich minderwertiges und nicht belastbares Mischgewebe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 06. 12. 2001 wies die Bekl. den Widerspruch zurück: Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen habe am 10. 4. 2000 die ACI als Verfahren gewertet, das nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht werden dürfe. Der Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Wirtschaftlichkeit der ACI seien weder vollständig noch teilweise belegt. Die Implantation im Krankenhaus stehe einer solchen bei einem Vertragsarzt gleich, denn dadurch verändere sich nicht die Methode. Es sei nicht ersichtlich, dass der Eingriff nur im stationären Rahmen durchgeführt werden könne. § 17 III Nr. 2 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) verbiete die Übernahme solcher Kosten, die wegen einer Behandlung anfielen, die ausschließlich der Forschung und Lehre diene.

Dagegen hat der Kl. am 31. 12. 2001 beim Sozialgericht Potsdam Klage erhoben und sein Begehren weiter verfolgt.

Er hat vorgetragen: Die ACI könne nur in einem Stadium angewandt werden, in dem der Knorpeldefekt einen Durchmesser von zirka drei bis vier Zentimetern nicht überschritten habe. Sie erfolge in der Form, dass eine Knorpelprobe aus einem gesunden Bereich des Gelenkes entnommen werde, welche in einem Serum zwei bis drei Wochen kultiviert werde. Während der nachfolgenden Transplantation werde das aus der Knorpelprobe gezüchtete Transplantat unter den zuvor angebrachten Knochenhautlappen auf den Knorpeldefekt injiziert. Die injizierten Knorpelzellen bildeten nunmehr mit dem noch vorhandenen Knorpel eine Einheit. Spätestens nach zirka einem Jahr sei der behandelte Knorpelschaden vollständig geschlossen und das Gelenk wieder vollständig einsatzfähig. Weltweit seien bisher über 5 000 Patienten mit der ACI behandelt worden. Gegenwärtig sei diese Behandlung in mindestens 21 Kliniken möglich. Verschiedene Krankenkassen hätten allein in den Monaten Juni 2000 bis Januar 2001 die Kosten der ACI bereits übernommen. Der Kl. hat verschiedene Aufsätze vorgelegt.

Die Bekl. ist der Ansicht gewesen, dass sich die ACI selbst nach den vom Kl. vorgelegten Aufsätzen noch im Rahmen der Erprobung befinde. Es gäbe danach zwar klinische Resultate. Es sei jedoch aus wissenschaftlicher Sicht noch nicht eindeutig geklärt, wie die klinischen Effekte zustande kämen, so dass es an der Reproduzierbarkeit der Ergebnisse fehle. Auch bei Anwendung der ACI im Rahmen einer Krankenhausbehandlung sei § 135 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) einschlägig. Zumindest verbiete jedoch § 17 III Nr. 1 KHG die Übernahme der Kosten einer solchen stationären Behandlung. Im Übrigen sei eine Krankenhausbehandlung gar nicht nötig, wenn ? wie hier ? diese nur der Vorbereitung oder Durchführung einer von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht zu finanzierenden unkonventionellen Behandlungsmethode diene.

Das Sozialgericht hat Auskünfte des Fachkrankenhauses für Rheumatologie und Orthopädie V.-G. vom 26. 6. 2003, der MEDIGREIF Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft Fachkrankenhaus V.-G. GmbH vom 15. 7. 2003 eingeholt sowie die Auskünfte des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vom 18. 7. 2002 und 21. 11. 2002 beigezogen.

Mit Urteil vom 20. 11. 2003 hat das Sozialgericht ? im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ? die Klage abgewiesen: Nach § 135 I SGB V dürften neue Behandlungs- und Untersuchungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung zu Lasten der Krankenkasse nur erbracht werden, wenn die Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen dazu eine Empfehlung abgegeben hätten. Hinsichtlich der ACI am Kniegelenk liege seitens des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen keine Empfehlung zugunsten dieser Therapie vor (Beschluss vom 10. 4. 2000), so dass sie nicht als Sachleistung gewährt werden dürfe. Der Ausschuss Krankenhaus habe mit Beschluss vom 26. 3. 2003 Entsprechendes für die ACI an den Fingergelenken und am Schultergelenk entschieden; hinsichtlich der ACI am Kniegelenk liege bisher dazu keine Entscheidung vor. Damit gehöre die ACI nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen. Ein so genannter Systemmangel liege nicht vor.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 08. 12. 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. 12. 2003 eingelegte Berufung des Kl..

Er nimmt Bezug auf das Urteil des BSG vom 19. 2. 2003 ? B 1 KR 1/ 02 R, wonach ein Leistungsausschluss nach § 137 c SGB V nur möglich sei, wenn der Ausschuss dies ausdrücklich festgestellt habe.

Der Kl. beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 20. 11. 2003 zu ändern und die Bekl. unter Aufhebung der Bescheide vom 02. 5. 2001 und 09. 10. 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. 12. 2001 zu verurteilen, Krankenhausbehandlung zur Durchführung einer autologen Chondrozytenimplantation (ACI) am linken Kniegelenk zu gewähren,

hilfsweise festzustellen, dass die Bescheide vom 02. 5. 2001 und 09. 10. 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. 12. 2001 rechtswidrig sind.

Die Bekl. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Es komme nicht auf die Unterscheidung zwischen § 135 und § 137 c SGB V an. Dem Kl. sei nicht gestattet, in den stationären Bereich zu flüchten. Es sei keine medizinische Notwendigkeit für eine stationäre Behandlung ersichtlich. Das genannte Urteil des BSG sei vorliegend nicht einschlägig, da in jenem Fall der dortige chirurgische Eingriff ausnahmslos stationär durchgeführt werden müsse. Maßgebend sei daher das Urteil des BSG vom 19. 2. 2002 ? B 1 KR 16/00 R, wonach nicht jeder längere Aufenthalt in einem Krankenhaus per se stationären Charakter habe. Im Übrigen sei die stationäre Krankenhausbehandlung mit den vereinbarten Pflegesätzen oder Fallpauschalen/ Sonderentgelten beziehungsweise DRGs abgegolten, so dass weitere Materialkosten für eine Zellanzüchtung nicht ersetzbar seien.

Am 03. 2. 2004 wurde am linken Kniegelenk des Kl. in den H. U.-Kliniken S. eine diagnostische Arthroskopie und vordere Kreuzbandplastik durchgeführt. Wegen der sich daraus entwickelnden weiteren Gesundheitsstörung befand er sich vom 06. bis 09. 2. 2004 im E. Waldkrankenhaus S. und vom 09. 2. bis 08. 4. 2004 in der C. ? Zentrum für Muskuloskeletale Chirurgie ? in stationärer Behandlung.

Der Senat hat die Auskunft des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 23. 3. 2004 eingeholt und Beweis erhoben durch das schriftliche Sachverständigengutachten des Facharztes für Chirurgie Dr. K. vom 12. 10. 2004, dem weitere ärztliche Unterlagen beigefügt gewesen sind.

Der Kl. ist der Ansicht, dass nach dem Gutachten eine ACI zwar in der gegenwärtigen Situation nicht indiziert sei. Die Berufung sei aber grundsätzlich noch begründet, da die Möglichkeit der Wiederherstellung eines komplikationslosen Zustandes gegeben sei. Es sei zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Zustand durch die Weigerung der Bekl. zur Kostenübernahme entstanden sei.

Nach Ansicht der Bekl. bestätigt das Gutachten den experimentellen Charakter der ACI. Erforderlich für die Leistungsgewährung sei ein positives Votum des Bundesausschusses.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird unter anderem auf Blatt 165 bis 174 der Gerichtsakten verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Bekl. (…………..), der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entscheidungsgründe:

Der Senat hat trotz des Ausbleibens des Kl. und seiner Prozessbevollmächtigten im Termin verhandeln und entscheiden können, weil in der Terminsmitteilung auf diese Rechtsfolge eines Ausbleibens nach § 126 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hingewiesen worden ist, erhebliche Gründe für eine Aufhebung und Verlegung des Termins nicht bestanden haben und den Prozessbevollmächtigten die Entscheidung über die Ablehnung der Verlegung des Termins mitgeteilt worden ist. Unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ist ein Gericht nur verpflichtet, einen anberaumten Termin wegen Verhinderung eines Prozessbevollmächtigten aufzuheben, wenn eine anderweitige Vertretung nicht möglich erscheint, der Beteiligte also anderenfalls das rechtliche Gehör in der mündlichen Verhandlung nicht finden könnte. Soweit ein Prozessbevollmächtigter unvermeidbar verhindert ist, einen Verhandlungstermin wahrzunehmen, kommt es entscheidend darauf an, ob beim Eintritt des Verhinderungsgrundes genügend Zeit verbleibt, einen anderen Rechtsanwalt zu finden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine solche anderweitige Vertretung des Prozessbevollmächtigten G. G. nicht möglich gewesen ist. Ausgehend von dem am 28. 12. 2004 gestellten Antrag auf Verlegung war bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 25. 1. 2005 ausreichend Zeit, für eine entsprechende Vertretung zu sorgen, zumal Prozessvollmacht auch den weiteren in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälten erteilt worden ist. Dass diese ebenfalls verhindert gewesen sind, wird nicht einmal vorgetragen. Es ist auch kein Sachverhalt dahingehend dargetan, dass es gerade auf die Vertretung durch den sozietätsangehörigen Rechtsanwalt G. G. angekommen wäre.

Die zulässige Berufung ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrages hingegen begründet, so dass das Urteil des Sozialgerichts zu ändern ist.

Im Hinblick auf den Schriftsatz des Kl. vom 24. 11. 2004 ist sein Klageantrag i.S. einer hilfsweise erhobenen Fortsetzungsfeststellungsklage auszulegen. Dem steht nicht entgegen, dass ein solcher Antrag nicht ausdrücklich gestellt worden ist, denn nach § 123 SGG entscheidet das Gericht über die vom Kl. erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Mit dem genannten Schriftsatz hat der Kl. hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er eine Verurteilung der Bekl. auch deswegen begehrt, weil die nunmehr eingetretene prozessuale Situation auf Grund einer unrechtmäßigen Weigerung der Bekl. entstanden ist. Prozessuales Mittel zur Durchsetzung eines solchen Begehrens ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 I Satz 3 SGG.

Der Kl. hat keinen Anspruch auf Krankenhausbehandlung zur Durchführung einer ACI am linken Kniegelenk, denn diese Behandlungsmethode ist für ihn gegenwärtig nicht zur Krankenbehandlung geeignet. Es ist jedoch festzustellen, dass die Bescheide vom 02. 5. 2002 und 09. 10. 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. 12. 2001 rechtswidrig sind, denn zum damaligen Zeitpunkt bestand ein solcher Anspruch und es ist zu erwarten, dass die Bekl. aus den in den angefochtenen Bescheiden genannten Gründen erneut einen Verwaltungsakt gleichen Inhalts erlassen wird.

Nach § 11 I Satz 1 Nr. 4 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Leistungen zur Behandlung einer Krankheit (§§ 27 bis 52 SGB V).

Ein Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 27 I SGB V besteht, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst unter anderem die Krankenhausbehandlung (§ 39 I SGB V).

Nach § 39 I SGB V wird die Krankenhausbehandlung vollstationär, teilstationär, vor- und nachstationär (§ 115 a SGB V) sowie ambulant (§ 115 b SGB V) erbracht. Versicherte haben Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus (§ 108 SGB V), wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- oder nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Die Krankenhausbehandlung umfasst im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung (§ 28 I SGB V), Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, Unterkunft und Verpflegung; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation.

Die Voraussetzungen einer Krankenhausbehandlung zur Durchführung einer ACI am linken Kniegelenk liegen nicht vor. Es fehlt insoweit jedoch lediglich an der Erfüllung der Kriterien hinsichtlich der Indikation für diese Behandlungsmethode.

Beim Kl. besteht eine Erkrankung, nämlich ein Zustand nach Kniegelenksdistorsion links mit Verletzung des Gelenkknorpels im Bereich der medialen mittleren Oberschenkelrolle dieses Kniegelenks. Die ACI ist nach dem Sachverständigen Dr. K. grundsätzlich geeignet, diese Krankheit zu heilen.

Mittels dieser Behandlungsmethode wird der defekte Knorpel durch körpereigenen hyalinen Gelenkknorpel ersetzt. Diese Behandlungsmethode vollzieht sich in mehreren Teilschritten, der arthroskopischen Entnahme eines Knorpelbiopsats aus einem nichttragenden Gelenkanteil, der Isolation der Knorpelzellen aus dem Biopsat und ihre Anzucht in der Zellkultur, der Retransplantation der angezüchteten Zellen in die Knorpeldefektzone während eines Zweiteingriffs und der Nachbehandlung und Kontrolle (Gutachten des Sachverständigen Dr. K. unter Hinweis auf das Positionspapier der Arbeitsgemeinschaft „ACT und Tissue Engineering“ in DGU?Mitteilungen und Nachrichten 45/2002, Seite 35).

Da hyaliner Knorpel keinen Zugang zu regenerativen Zellpopulationen besitzt, heilt eine Verletzung mit einer Defektzone aus. Die Narbe besteht aus minderwertigem Faserknorpel, der die Belastungsfähigkeit von originärem hyalinen Knorpel nicht erreicht.

Die ACI ist deswegen auch notwendig zur Heilung der Krankheit, denn mit den sonstigen zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen kann das Behandlungsziel nicht in derselben Weise erreicht werden. Nach dem Sachverständigen Dr. K. gibt es als weitere Behandlungsoptionen die symptomatische Behandlung mit Spülung und Entfernung von abgestorbenem Knorpel sowie die Anbohrung der Knochenlamelle, Mikrotraumatisierung und Entfernen des erkrankten Knorpels. Damit wird im günstigsten Fall jedoch nur die Narbenbildung mit (gegenüber originärem hyalinen Knorpel minderwertigem) Faserknorpelbildung erreicht. Mit dem weiteren Verfahren Verwendung chondrogener Matrizen, von Periost oder Perichondrumtransplantaten kann keine ortsständige Knorpelbildung bewirkt werden, wobei komplizierend auch eine Verknöcherung des Transplantates hinzukommen kann. Als alternative Therapie steht daneben die Verpflanzung von Knorpelknochenzylindern (OATS?Plastiken) zur Verfügung. Dabei werden Knorpelknochenzylinder von den nichtbelasteten Arialen entnommen und diese in den Defekt transplantiert. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass bei den Entnahmezylindern meistens eine geringere Knorpeldicke vorhanden ist, da sie aus randständigen Arialen gewonnen sind, und zum anderen die Konfiguration des Oberschenkelknochens nicht ideal wiederhergestellt werden kann. Schließlich ist durch diese Therapie auch keine hundertprozentige Auffüllung des Defekts zu erreichen. Demgegenüber ist die ACI die einzige heute bekannte Methode, um ortsständigen hyalinen Knorpel neu zu bilden, ohne dass eine Entnahmepathologie entsteht.

Die vorliegenden Aufsätze bestätigen die Beurteilung des Sachverständigen Dr. K.. Dr. M. W. u. a. (Arthroskopie 2000, 123) weist darauf hin, dass bei der ACI?Behandlung eine Heilung durch die Bildung von hochwertigem hyalinartigem Knorpel stattfindet, womit eine vollständige Wiederherstellung der Gelenkkongruenz erreicht werde. Für eine erfolgreiche Behandlung im Sinn einer Langzeitbehandlung des Knorpeldefekts sei die Ausbildung von hyalinem Knorpel notwendig. Faserknorpelgewebe fehlten mechanische Eigenschaften und damit die Haltbarkeit des hyalinen Gelenkknorpels. Typischerweise komme es nach einiger Zeit zu einem Verschleiß des minderwertigen Faserknorpels, der mit erneuten Beschwerden verbunden sei. Dr. U. L. u. a. (Aktuelle Medizin Dezember 2000, Seite 1) führt insoweit aus, dass im Gegensatz zu Knochengewebe sich das Knorpelgewebe nicht selbst regenerieren könne. An die Stelle von Knorpeldefekten trete deshalb fibrotisches Narbengewebe, das wegen seiner geringen mechanischen Widerstandskraft meistens schnell wieder abgetragen werde. Damit entstehe die Gefahr, dass sich der ursprüngliche Defekt allmählich vergrößert und zu einer vorzeitigen Arthrose führe. Defekte an Gelenkknorpeln verursachten Schmerzen, chronische Schwellungen und nicht selten auch Blockaden, die mit beträchtlichen Einschränkungen der Lebensqualität verbunden seien. Herkömmliche Behandlungsmethoden wie Lavage, Debridement, Shaving sowie auch Knochenmarkstimulationen, Bohrungen und Mikrofrakturierungen zielten darauf ab, die Gelenkfunktion wiederherzustellen. Da sie lediglich das defekte Gewebe entfernten und dadurch die Bildung fibrotischen Narbengewebes anregten, sei ihr Erfolg meistens von begrenzter Dauer. Der entstandene Faserknorpel werde wieder abgetragen, was erneute Beschwerden zur Folge habe. Als letzte Möglichkeit bleibe dann nur noch der Einsatz eines künstlichen Gelenks. Die ACI bewirke demgegenüber die Reparatur des geschädigten Gelenkknorpels mit körpereigenen Knorpelzellen. Die gleiche Bewertung findet sich bei Prof. Dr. G. u. a. in Arthroskopie 2000, 113, 119.

Zur Durchführung der ACI ist eine Krankenhausbehandlung erforderlich.

Nach dem Sachverständige Dr. K. ist die ACI ein Eingriff, der mit einer Arthrotomie (Eröffnung des Kniegelenkes mit Schnitt) einhergeht (vgl. auch oben genanntes Positionspapier der Arbeitsgemeinschaft, Seite 38). Ein solcher Eingriff hat im Gegensatz zur endoskopischen (arthroskopischen) Behandlung eine erhöhte Komplikationsmöglichkeit (Infektionsgefahr, Nachblutungsgefahr). Dies ist hinsichtlich der Infektionsgefahr im Hinblick auf die Öffnung des Kniegelenkes nachvollziehbar. Die Gefahr der erheblichen Nachblutungen ergibt sich aus einem Hebedefekt des Periostes, weswegen nach Dr. K. auch Drainagen eingelegt werden. Um Komplikationen sofort erkennen zu können, bedarf es ständiger ärztlicher Verantwortung und der Notwendigkeit der sofortigen Verfügbarkeit eines Arztes, um Nachblutungen zu beherrschen beziehungsweise gegen Infektionen vorzugehen. Es ist auch schlüssig, wenn der Sachverständige Dr. K. in der Nachbehandlungsphase auf eine ausgeprägte Pflege und Funktionstherapie in der frühen postoperativen Phase (fünf bis sechs Tage) hingewiesen hat. Dies schließt es aus, die ACI am Kniegelenk ambulant durchzuführen. Dass eine ambulante Behandlung nicht in Betracht kommt, ergibt sich zudem aus den Aufsätzen des Dr. M. W. u. a. in Arthroskopie 2000, 123, 126, 127, des Dr. U. L. u. a. in Aktuelle Medizin Dezember 2000, Seiten 1, 3, in denen überhaupt nur die ACI im Zusammenhang mit einem Krankenhausaufenthalt erörtert wird, wohl auch aus dem Aufsatz des Dr. J. L. u. a. in Arthroskopie 1999, 34, 37. Davon geht schließlich selbst der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen aus. Im zusammenfassenden Bericht zur Bewertung der ACI zur Therapie von Knorpelschäden gem. § 135 I SGB V vom 11. 4. 2000 ist insoweit ausgeführt (vgl. Seite 29): „Unabhängig von der Beurteilung des Nutzens sollte nach Auffassung des Arbeitsausschusses die Anwendung der ACI an großen Gelenken auf Grund der Art und des Umfangs des operativen Eingriffes (großer offener Gelenkseingriff mit stationärer Nachbehandlung) ausschließlich unter stationären Bedingungen erfolgen.“

Der Krankenhausbehandlung steht ebenfalls nicht entgegen, dass derzeit eine ärztliche Verordnung nicht vorliegt. Eine Selbsteinweisung durch Krankenhausärzte ist ? abgesehen von unaufschiebbaren Notfällen ? vom Gesetz nicht vorgesehen (vgl. Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, 38. Ergänzungslieferung, Höfler, § 39 Rdnr. 40). Vielmehr geht das Gesetz davon aus, dass die Krankenhausbehandlung durch den Vertragsarzt verordnet wird (§ 73 II Nr. 7, IV, § 39 II SGB V). Unabhängig davon, dass eine solche ärztliche Verordnung offensichtlich in der Vergangenheit vorlag, denn der Kl. wurde vom 17. 7. bis 21. 7. 2001 im Fachkrankenhaus V.-G. stationär behandelt, worauf er in seinem Widerspruch bereits hinwies, kann diese ärztliche Verordnung jedenfalls noch nachgeholt werden. § 39 I SGB V macht eine solche ärztliche Verordnung nicht ausdrücklich zur Voraussetzung für eine Krankenhausbehandlung, zumindest wird in dieser Vorschrift nicht angeordnet, dass eine ärztliche Verordnung vor der Beantragung einer Krankenhausbehandlung bereits vorliegen müsste. Außerdem entscheidet die Krankenkasse über andere Leistungen, die nicht ärztliche oder zahnärztliche Behandlung sind (§ 15 I SGB V), grundsätzlich selbst, denn § 15 III Satz 1 SGB V bestimmt, dass für die Inanspruchnahme anderer Leistungen die Krankenkasse den Versicherten Berechtigungsscheine ausstellt, soweit es zweckmäßig ist (vgl. Kasseler Kommentar, a. a. O., § 15 Rdnr. 13). Die Krankenkasse ist damit berechtigt, gegebenenfalls unter Einschaltung des MDK, Krankenhausbehandlung ohne vorherige ärztliche Verordnung durch die Ausstellung eines entsprechenden Berechtigungsscheines zu bewilligen. Soweit daher die Krankenkasse im Falle einer Ablehnung von Krankenhausbehandlung dies nicht auf das Fehlen einer ärztlichen Verordnung stützt, kann sie dies in einem sich anschließenden Verfahren dem geltend gemachten Anspruch auf Krankenhausbehandlung nicht entgegenhalten.

Entgegen der Ansicht der Bekl. kommt es auch nicht darauf an, dass hinsichtlich der ACI bisher noch keine kontrollierten wissenschaftlichen Untersuchungen vorliegen. Dr. U. L. u. a. (Aktuelle Medizin Dezember 2000, Seiten 1, 3) weist darauf hin, dass im Falle der Knorpelzelltransplantation aus wissenschaftlicher Sicht noch nicht eindeutig geklärt sei, wie die klinischen Effekte zustande kämen. Prospektive, randomisierte klinische Studien der verschiedenen Behandlungsverfahren fehlten, so dass die ACI mit den sonstigen Behandlungsmethoden nicht verglichen werden könnte (Dr. M. W. u. a. in Arthroskopie 2000, 123, 124). Auch wenn die ersten klinischen Ergebnisse sehr erfolgversprechend seien, könne die ACI gleichwohl nicht als Goldstandard zur Behandlung lokaler Knorpeldefekte angesehen werden, denn es seien noch viele Fragen offen (so Dr. J. L. u. a. in Arthroskopie 1999, 34, 40, 41). Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen hat in dem oben genannten zusammenfassenden Bericht vom 11. 4. 2002 insoweit ausgeführt: „Die ACI ist ein neues, noch unzureichend standardisiertes Verfahren, um akute und chronische Knorpelschäden zu therapieren. Die Methode wurde zunächst für die Behandlung von Knorpelschäden des Knies entwickelt. … Kontrollierte Untersuchungen zum primären Anwendungsbereich, die die Methode mit anderen Techniken zur Knorpelregeneration vergleichen, wurden im Arbeitsausschuss nicht benannt und konnten auch nach intensiver Recherche nicht identifiziert werden. In den vorliegenden wissenschaftlichen Untersuchungen (Fallserien) konnte eine gleichwertige oder überlegene Wirksamkeit der ACI gegenüber den anderen, im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zur Anwendung kommenden Verfahren, nicht belegt werden. … Über den natürlichen Krankheitsverlauf von Knorpelschäden liegen nur wenige Verlaufsstudien vor. Es wird jedoch allgemein angenommen, dass Knorpelschäden keine Tendenz zur Spontanheilung haben und gegebenenfalls arthrotische Spätfolgen nach sich ziehen.“ Das zusammenfassende Fazit des Arbeitsausschusses lautet nach diesem Bericht: „Die Methode der ACI befindet sich im Stadium der wissenschaftlichen Erforschung und ist noch nicht als etabliert anzusehen.“ Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen hat diese Methode für den Bereich der vertragsärztlichen Versorgung nach § 135 I SGB V daher als Methode bewertet, die nicht als vertragsärztliche Leistung zu Lasten der Krankenkasse erbracht werden darf (vgl. Richtlinie des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Bewertung medizinischer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gem. § 135 I SGB V (BUB?Richtlinie) Anlage B Ziffer 28 in der Fassung vom 01. 12. 2003, Bundesanzeiger 2004 Nr. 57 [Seite 5678] vom 23. 3. 2004).

Für den Bereich der im Krankenhaus anzuwendenden Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden hat der Ausschuss Krankenhaus gem. § 137 c SGB V bisher lediglich die ACI an den Fingergelenken und die ACI am Schultergelenk als Untersuchungs- und Behandlungsmethode bewertet, die nicht als Krankenhausbehandlung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht werden dürfen (Beschluss vom 26. 3. 2003, Bundesanzeiger 2003 Nr. 72 [Seite 7583] vom 12. 4. 2003).

Ob eine im Krankenhaus angewandte Untersuchungs- oder Behandlungsmethode nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse als wirksam und zweckmäßig einzuschätzen ist und damit dem Versorgungsstand, insbesondere des § 2 I Satz 3 SGB V, entspricht, wonach Qualität und Wirksamkeit der Leistungen dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen haben (vgl. auch § 12 I SGB V), obliegt (wie grundsätzlich auch für Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden im vertragsärztlichen Bereich, vgl. BSG, Urteil vom 19. 2. 2002 ? B 1 KR 16/00 R in SozR 3?2500 § 92 Nr. 11) weder den Krankenkassen noch den Gerichten, sondern dem dafür nach § 137 c SGB V eingerichteten Ausschuss Krankenhaus (BSG, Urteil vom 19. 2. 2003 ? B 1 KR 1/ 02 R).

Nach § 137 c I SGB V gilt: Der Gemeinsame Bundesausschuss nach § 91 SGB V überprüft auf Antrag eines Spitzenverbandes der Krankenkassen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft oder eines Bundesverbandes der Krankenhausträger Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden oder angewandt werden sollen, daraufhin, ob sie für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Ergibt die Überprüfung, dass die Methode nicht den Kriterien nach Satz 1 entspricht, erlässt der Gemeinsame Bundesausschuss eine entsprechende Richtlinie. Nach § 137 c II Satz 2 SGB V darf die ausgeschlossene Methode ab dem Tag des In?Kraft?Tretens einer Richtlinie im Rahmen einer Krankenhausbehandlung nicht mehr zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden, wobei die Durchführung klinischer Studien unberührt bleibt.

Im Unterschied zur Rechtslage in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung verzichtet das Gesetz bei Krankenhausleistungen damit auf einen Erlaubnisvorbehalt für neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden mit der Folge, dass im Krankenhausbereich neuartige Verfahren vor ihrem Einsatz keiner Überprüfung und Bewertung unterliegen und daher so lange zu Lasten der Krankenversicherung angewandt werden können, solange der Gemeinsame Bundesausschuss (vor dem 01. 1. 2004 der Ausschuss Krankenhaus) sie nicht ausgeschlossen hat. Die Gefahr, dass zweifelhafte oder unwirksame Maßnahmen zum Einsatz kommen, ist im Krankenhaus schon wegen der internen Kontrollmechanismen und der anderen Vergütungsstrukturen geringer als bei der Behandlung durch einzelne niedergelassene Ärzte. Bei Zweifeln am medizinischen Nutzen einer neuen Behandlung hat die Krankenkasse die Möglichkeit, über ihren Spitzenverband eine Beurteilung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (früher Ausschuss Krankenhaus) zu veranlassen und gegebenenfalls auf diesem Wege eine Ausgrenzung zu erreichen (BSG, Urteil vom 19. 2. 2003 ? B 1 KR 1/ 02 R).

Bezogen auf die einzelne Untersuchungs- und Behandlungsmethode bedeutet dies, dass zu ermitteln ist, ob nach dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Diskussion aus medizinischer Sicht die Voraussetzungen für den Einsatz dieser Methode nach den dortigen Kriterien für die Untersuchung und Behandlung erfüllt sind (BSG, Urteil vom 19. 2. 2003 ? B 1 KR 1/ 02 R).

Dies ist vorliegend gegenwärtig nicht der Fall, denn die Indikationen für die ACI sind nicht in vollem Umfang erfüllt, wie der Sachverständige Dr. K. unter Bezugnahme auf das Positionspapier der Arbeitsgemeinschaft beurteilt hat.

Als Grundvoraussetzungen für eine ACI sollen danach (B Ziffer 1) vorliegen: Eine erhaltene Knorpelschulter, ein intakter Umgebungsknorpel, eine intakte korrespondierende Gelenkfläche (Schädigung bis maximal Grad II nach Outerbridge ist zulässig), intakter Meniskus (Teilresektion bis maximal ein Drittel des Gesamtvolumens ist zulässig), maximal zwei unabhängige Defekte, die nicht korrespondieren (keine „kissing leasons“), intakte Bandführung, physiologische Beinachse, freie Grundbeweglichkeit. Nach B Ziffer 2 sollte auf Grund des noch vorhandenen intrinsischen Regenerationspotentials bei Kindern (15 bis 18 Jahre) eine ACI bis zum Abschluss des Wachstums nicht angewendet werden. Nach B Ziffer 3 sollte die Indikation zur ACI nur bei Defekten Grad III oder IV nach Outerbridge gestellt werden. Nach B Ziffer 4 wird auf Grund der guten Behandlungsmöglichkeiten kleinerer Knorpelschäden mit alternativen Therapieverfahren eine Defektgröße (erst) ab 3 cm² präparierte Defektzone (beziehungsweise ab zirka 2,5 cm² nichtpräparierte Defektzone) bis Defektgrößen von ungefähr 10 cm² als geeignet angesehen. Nach B Ziffer 5 kommt als Defektlokalisation am Kniegelenk der mediale und laterale Femurkondyle, die Trochlea und die Patella in Betracht. Als weitere Kriterien sind die Defekttiefe genannt, wobei als optimal eine intakte subchondrale Knochenlamelle am Defektgrund angesehen wird. Es werden bestimmte Ausschlusskriterien aufgeführt (B Ziffer 7). Die klinischen Ergebnisse nach zuvor durchgeführten knorpelchirurgischen Maßnahmen sollten zunächst abgewartet werden (B Ziffer 8).

Nach Dr. K. bestehen am linken Knie ein persistierendes Knorpelulcus des medialen Femurkondyle, ein Zustand nach vorderer Kreuzbandplastik (03. 2. 2004), ein abgelaufenes Kompartmentsyndrom am Unterschenkel mit motorischen und sensiblen Defiziten, ein Zustand nach tiefer Beinvenenthrombose links inklusive Vena poplitea und ein Zustand nach Innenmeniskusresektion.

Als Befunde hat er erhoben ein deutlich hinkendes Gangbild. Der Kl. hat eine Peroneusschiene linksseitig getragen. Die Muskulatur im Bereich des linken Ober- und Unterschenkels ist deutlich verschmächtigt gewesen. Zehen- und Fersengang links sind nicht möglich gewesen. Die tiefe Hocke hat nicht eingenommen werden können. Der Einbeinstand links sei unsicher gewesen. Im Bereich des Fußrückens und des ventralen Unterschenkels bis kurz unterhalb des Tibeakopfes links hat sich eine Asensibilität gezeigt. Im Unterschenkelbereich ist die Muskulatur völlig atroph gewesen, aktive Kontraktionen seien nicht möglich gewesen. Im Bereich des oberen Sprunggelenkes links ist die Plantarflexion deutlich eingeschränkt, die Dorsalflexion nicht durchführbar gewesen. Das Kniegelenk links ist hinsichtlich von Extension/Flexion mit 0/10/125 (bei Normwerten von 10/0/130) in seiner Beweglichkeit eingeschränkt gewesen.

Die von dem Sachverständigen festgestellte verminderte Gebrauchsfähigkeit und Belastbarkeit des linken Beines ist Folge des am 05. 2. 2004 eingetretenen Kompartmentsyndroms mit kompletter Läsion des Nervus peroneus und partiell des Tibialis anterior im Bereich des oberen Sprunggelenkes linksseitig. Wenn dieser Sachverständige angesichts dieses Befundes die Kriterien für eine ACI als nicht vorliegend angesehen hat, ist dies schlüssig, denn insbesondere die vorausgesetzte freie Gelenkbeweglichkeit des Kniegelenkes ist nicht gegeben.

Angesichts dessen hat der Kl. keinen Anspruch auf Krankenhausbehandlung zur Durchführung einer ACI am linken Kniegelenk. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K. ergibt sich auch kein Anhaltspunkt dafür, dass sich an dem von ihm vorgefundenen Zustand mit hinreichender Sicherheit dahingehend etwas ändert, dass die Indikationen für die ACI demnächst kurzfristig sicher vorliegen. Er hat insoweit lediglich darauf hingewiesen, dass die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes abgewartet werden müsse. Von daher hat der Senat keine Veranlassung gesehen, von einer Entscheidung (zunächst) abzusehen.

Aufgrund des Hilfsantrages ist jedoch festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen sind. Dies folgt aus § 131 I Satz 3 SGG.

Danach gilt: Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn der Kl. ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

Die angefochtenen Entscheidungen haben sich zwar nicht durch Rücknahme, jedoch anders erledigt, denn durch eine Änderung der gesundheitlichen Verhältnisse des Kl. ist der Anspruch auf Krankenhausbehandlung insoweit gegenstandlos geworden, als er gegenwärtig nicht mehr durchsetzbar ist. Der Kl. kann daher, wenn er seine Klage nicht zurücknehmen will, seinen Klageantrag auf die so genannte Fortsetzungsfeststellungsklage, auch hilfsweise, umstellen. Dies stellt keine Klageänderung nach § 99 I SGG dar, sondern ist ein von § 99 III Nr. 3 SGG erfasster Sachverhalt (vgl. Meyer?Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 7. Auflage, § 131 Rdnrn. 7, 8 a, 8 b; § 99 Rdnr. 5).

Der Kl. hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung.

Ein rechtliches Interesse ist hierfür nicht erforderlich. Es genügt ein durch die Sachlage vernünftigerweise gerechtfertigtes Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann. Ein solches Interesse wird angenommen, wenn entweder Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche wegen Amtspflichtverletzung geltend gemacht werden sollen (so genanntes Schadensinteresse), der Wiederholung eines gleichartigen Verwaltungsaktes vorgebeugt werden soll (so genannte Wiederholungsgefahr) oder es um die Wiederherstellung der persönlichen Würde geht, weil dem erledigten Verwaltungsakt diskriminierende Wirkung zukam, insbesondere den Betroffenen in seiner Menschenwürde, Persönlichkeitsrechten oder Ansehen erheblich beeinträchtigte (so genanntes Rehabilitationsinteresse). Das allgemeine Interesse nach Klärung einer bestimmten Rechtsfrage ist hingegen grundsätzlich unbeachtlich. Eine so genannte Wiederholungsgefahr besteht dann, wenn ausreichend konkrete Tatsachen in naher Zukunft oder doch in absehbarer Zeit tatsächlich dafür vorhanden sind, dass bei im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen mit der Wiederholung des angegriffenen Verwaltungsaktes zu rechnen ist (Meyer?Ladewig, a. a. O., § 131 Rdnrn. 10 a, 10 b).

Eine solche Wiederholungsgefahr ist vorliegend gegeben.

Es ist nicht unwahrscheinlich, dass sich der Gesundheitszustand des Kl. in wenigstens absehbarer Zeit dahingehend bessert, dass die genannten Indikationen für eine ACI in Betracht kommen. Nach der Auskunft des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 23. 3. 2004 ist zwar eine Beschlussfassung hinsichtlich der ACI am Kniegelenk in der zweiten Jahreshälfte 2004 in Aussicht gestellt worden. Dazu ist es bisher nicht gekommen, was jedoch nicht ausschließt, dass mit einer solchen Entscheidung alsbald, also möglicherweise sogar vor Besserung des Gesundheitszustandes, zu rechnen ist. Ein Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses berührt das Feststellungsinteresse jedoch nur dann, wenn damit die ACI am Kniegelenk als Behandlungsmethode bewertet wird, die nicht als Krankenhausbehandlung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse erbracht werden darf. Es gibt derzeit keine konkreten Anhaltspunkt dafür, wie der Gemeinsame Bundesausschuss entscheiden wird; dies kann notwendigerweise erst nach erfolgter Prüfung der Methode festgestellt werden. Im Hinblick auf die von der Bekl. im gerichtlichen Verfahren vertretene Rechtsansicht ist weiterhin zu erwarten, dass sie einen ablehnenden Verwaltungsakt gleichen Inhaltes erlassen wird, denn sie hält weder eine Krankenhausbehandlung zur Durchführung der ACI für erforderlich noch folgt sie der Ansicht des BSG, wonach die Krankenkassen nicht befugt sind, über die Wirksamkeit und Zweckmäßigkeit dieser Behandlungsmethode verbindlich zu befinden. Dies zeigt sich daran, dass sie die ihrer Ansicht nach unzureichende wissenschaftliche Absicherung dieser Methode rügt und ? entgegen der Rechtsprechung des BSG ? ein positives Votum des Bundesausschusses für nötig hält.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig. Der Kl. erfüllte bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses, der wesentlichen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes im Februar 2004, die Indikationen für die ACI. Dies folgt aus dem Gutachten des Sachverständige Dr. K.. Dies gilt zunächst für die allgemeinen Grundvoraussetzungen nach B Ziffer 1 des Positionspapiers der Arbeitsgemeinschaft. Danach wird zwar eine intakte Bandführung vorausgesetzt, die wenigstens seit März 2001 nicht gegeben war. Nach dem MDK?Gutachten des Dr. R. vom 07. 9. 2001 zeigte sich vor der am 20. 3. 2001 erneut durchgeführten Arthroskopie eine deutliche Instabilität des linken Kniegelenkes. Die Arthroskopie ergab, dass das vordere Kreuzband nicht mehr vorhanden war (vgl. den Operationsbericht des Oberarztes B. vom 20. 3. 2001). Dies hatte zur Folge, dass beim Kl. am 03. 2. 2004 eine Kreuzbandplastik erfolgte. Eine insuffiziente Bandführung ist nach B Ziffer 7 des Positionspapiers der Arbeitsgemeinschaft ein Ausschlusskriterium für eine ACI. Allerdings wird dort zugleich darauf hingewiesen, dass eine Korrektur vor oder während der ACI zu deren Beseitigung ausreichend ist. Insoweit hat auch der Sachverständige Dr. K. hinsichtlich der freien Gelenkbeweglichkeit und zur Frage der intakten Bandführung betont, dass im vorliegenden Fall die ACI in Kombination mit einer Kreuzbandplastik (zur Herstellung einer intakten Bandführung) indiziert gewesen sei. Eine Bewegungslimitierung ist zwar den vorliegenden Epikrisen zu entnehmen (vgl. Epikrise des Städtischen Klinikums Brandenburg GmbH vom 07. 2. 2001 mit 0/20/70; Epikrisen des Fachkrankenhauses für Rheumatologie und Orthopädie V.-G. vom 26. 3. 2001 und 24. 7. 2001 mit 0/0/80 beziehungsweise 0/0/90). Diese Bewegungseinschränkung resultierte danach jedoch aus der angelegten Beinschiene/Orthese (vgl. auch den Operationsbericht des Oberarztes B. vom 20. 3. 2001).

Der Kl. erfüllte bei Erteilung der Bescheide vom 02. 5. 2001 und 09. 10. 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. 12. 2001 allerdings nicht das vorausgesetzte Alter. Im Dezember 2001 war der Kl. 16 Jahre und vier Monate alt. Bei Kindern im Alter von 15 bis 18 Jahren ist eine ACI nach B Ziffer 2 des Positionspapiers der Arbeitsgemeinschaft jedoch wegen des noch vorhandenen intrinsischen Regenerationspotentials nicht indiziert. Dass sich ein solches beim Kl. wohl auch tatsächlich verwirklichte, kann dem MDK?Gutachten des Dr. R. vom 07. 9. 2001 entnommen werden, der darauf hingewiesen hat, dass sich bereits nach kurzer Zeit eine deutliche Gelenkknorpelregeneratbildung im vorbestehenden Defekt zeige. Der Sachverständige Dr. K. ist auf dieses Indikationskriterium in seinem Gutachten nicht näher eingegangen, weil er maßgeblich auf die Zeit der wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes am linken Kniegelenk im Februar 2004 abgestellt hat. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kl. das erforderliche Patientenalter jedenfalls erreicht. Daraus folgt, dass die angefochtene Bescheide zwar nicht zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig gewesen sind. Da der Anspruch auf Krankenhausbehandlung jedoch im Rahmen einer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 I Satz 1 in Verbindung mit IV SGG) geltend zu machen ist, unterliegen die angefochtenen Verwaltungsakte auch dann der Aufhebung, wenn sie im Verlauf des weiteren Verfahrens rechtswidrig werden. Ein berechtigtes Interesse des Kl., dies im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage feststellen zu lassen, ist in gleicher Weise gegeben wie in dem Fall, dass der Verwaltungsakt bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war. § 131 I Satz 3 SGG stellt allein darauf ab, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, ohne insoweit einen bestimmten Zeitpunkt zu benennen. Dies ist gerade im Hinblick auf die unterschiedlichen Zeitpunkte der Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der reinen Anfechtungsklage einerseits und der Anfechtungs- und Leistungsklage beziehungsweise der Verpflichtungsklage andererseits folgerichtig.

Ein intakter Meniskus lag ebenfalls vor. Es erfolgte lediglich eine zulässige Teilresektion (vgl. Operationsbericht vom 18. 7. 2001). Deren Folgen waren im Übrigen am 03. 2. 2004 schon nicht mehr darstellbar, denn nach dem Operationsbericht vom 06. 2. 2004 stellte sich der Innenmeniskus als intakt dar, worauf der Sachverständige Dr. K. Bezug genommen hat.

Der Defekt (Knorpelschaden) im Bereich des Femurkondyle (vgl. B Ziffer 5 Positionspapier der Arbeitsgemeinschaft: Defektlokalisation) erwies sich als drittgradig (vgl. insoweit das MDK?Gutachten des Dr. R. vom 07. 9. 2001; B Ziffer 3). Die Defektgröße überschritt auch die Minimalgröße von 3 cm² (B Ziffer 4), denn sie betrug 2 x 2 cm (vgl. das MDK?Gutachten des Dr. R. vom 07. 9. 2001).

Wenn somit der Sachverständige Dr. K. beurteilt hat, beim Kl. hätten vor der wesentlichen Änderung seines Gesundheitszustandes am linken Kniegelenk im Februar 2004 die Indikationsvoraussetzungen zur Durchführung einer ACI am Kniegelenk vorgelegen, ist dies nach alledem nachvollziehbar.

Damit hätten die angefochtenen Bescheide jedoch keinen Bestand haben können, so dass sie spätestens im Februar 2004 rechtswidrig gewesen sind. Da die oben genannten weiteren Voraussetzungen zur Gewährung der Krankenhausbehandlung vorliegen, ist die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit auszusprechen.

Die Berufung hat daher im Umfang des Hilfsantrages Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 I SGG. Sie berücksichtigt hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einerseits, dass die Bekl. durch die angefochtenen Bescheide zwar keine Veranlassung zur Klage gegeben hat. Andererseits kommt in ihr zum Ausdruck, dass die Bekl. auf die im Klageverfahren eingetretene Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht entsprechend mit einem Anerkenntnis reagiert hat. Der Senat gewichtet diese beiden Gesichtspunkte gleichwertig. Die Einlegung der Berufung ist geboten gewesen, um den erhobenen Anspruch durchzusetzen. Dass der Kl. infolge einer danach eingetretenen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes keinen Erfolg mehr mit seinem Hauptantrag hat haben können, ist grundsätzlich unbeachtlich. Mit der auf Grund dieser prozessualen Situation gebotenen Fortsetzungsfeststellungsklage hat der Kl. nämlich obsiegt. Er hat jedoch zugleich an seinem Hauptantrag festgehalten, weswegen eine Erstattung der gesamten außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens nicht in Betracht kommt. Dieses Unterliegen ist gegenüber dem Obsiegen jedoch geringer zu bewerten.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 II Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.

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