OLG Celle, Beschluss über Beschwerde vom 22. August 2014, 10 UF 180/14

Fiktives Einkommen als Berechnungsgrundlage für Kindesunterhalt

Leitsatz des Gerichts

Zur Höhe des von einem nicht gesundheitlich eingeschränkt Arbeitsfähigen mittleren Alters ohne formelle Berufsqualifikation erzielbaren bereinigten Nettoeinkommens (hier: aus einer möglichen Tätigkeit als Bauhelfer für das Jahr 2014 rund 1.280 €) (Fortführung Senatsbeschluß vom 20. März 2013 – 10 UF 33/13 – FamRZ 2013, 1752 ff. = NJW-RR 2013, 838 ff.).

Tenor

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird die für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe (VKH) versagt.

2. Die Beteiligten werden gemäß § 117 Abs. 3 FamFG darauf hingewiesen, daß der Senat in dieser Sache gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden und dabei die Beschwerde zurückzuweisen beabsichtigt.

   Es wird Gelegenheit für etwaigen weiteren Vortrag und zur Rücknahme der Beschwerde gegeben bis zum 10. September 2014, wobei der Senat unmittelbar nach Fristablauf zu entscheiden beabsichtigt.

3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 3.000 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist die minderjährige Tochter des 1979 geborenen Antragsgegners aus dessen geschiedener Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin der Antragstellerin. Sie nimmt im vorliegenden, im Juli 2012 eingeleiteten Verfahren ihren Vater auf Kindesunterhalt für die Zeit ab März 2012 als Zeitpunkt eines erfolglosen vorgerichtlichen Auskunftsbegehrens in Anspruch.

Der Antragsgegner, der zwar über keine formale Berufsausbildung jedoch einen Führerschein verfügt und keine gesundheitlichen Einschränkungen aufweist, betriebt zunächst ein Kleingewerbe mit monatlichen Einnahmen von bis zu 800 €, woraus sich allerdings nicht mehr als eine Deckung der entstehenden Kosten ergab. Er lebt zusammen mit einer Lebensgefährtin und deren Kind sowie einem am 19. September 2012 geborenen gemeinsamen Kind in einer Bedarfsgemeinschaft, deren gesamter Bedarf durch das örtliche JobCenter gedeckt wird. Irgendwelche Bemühungen um den Erhalt einer abhängigen Beschäftigung hat der Antragsgegner für keinen Zeitpunkt konkret dargetan.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Antragsgegner könne aus einer ihm möglichen Vollzeitbeschäftigung ein unter Wahrung seines Selbstbehaltes zur Leistung des Mindestunterhalts ausreichendes Einkommen erzielen. Der Antragsgegner hält sich dagegen für vollständig leistungsunfähig und meint, bei realistischer Betrachtung allenfalls in Höhe seines Selbstbehaltes Einkünfte erzielen zu können.

Der Antrag ist aufgrund eingeschränkter VKH-Bewilligung für die Antragstellerin am 21. August 2012 nur hinsichtlich eines monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von 180 € rechtshängig geworden.

Der Senat hat mit Beschluß vom 16. April 2013 eine erste Teilentscheidung des Amtsgerichts, mit der der Antragsgegner für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2012 zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt (6 * 180 € =) 1.080 € verpflichtet und das Verfahren hinsichtlich des Unterhaltsanspruches für die Folgezeit bis zur Klärung einer etwaigen weiteren Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners ausgesetzt worden war, aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen. Wie der Senat bereits in einem Hinweisbeschluß vom 20. März 2013 (10 UF 33/13 – FamRZ 2013, 1752 ff. = NJW-RR 2013, 838 ff. = juris = BeckRS 2013, 05313), auf den ergänzend Bezug genommen wird, im einzelnen dargelegt hatte, handelte es sich insofern um eine unzulässige Teilentscheidung. Zugleich hatte der Senat bereits deutlich gemacht, daß der Antragsgegner während des damals beschwerdegegenständlichen Teilzeitraums im Umfang seiner Verpflichtung jedenfalls als unterhaltsrechtlich leistungsfähig anzusehen sei.

Das Amtsgericht hat – nachdem die Vaterschaft des Antragsgegners hinsichtlich eines weiteren, am 19. September 2012 geborenen Kindes und damit dessen weitere Unterhaltsverpflichtung feststand – das zurückverwiesene Verfahren weiterbetrieben. Dabei hatte sich die Situation des Antragsgegners, der seine Selbständigkeit aufgegeben hat und seitdem Arbeitslosengeld II bezieht, nicht verändert. Er hat weiterhin keinerlei Angaben zu konkreten Erwerbsbemühungen gemacht und lediglich vorgetragen, aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung wegen Steuerhinterziehung noch für die Dauer etwa eines Jahres zur Leistung von Sozialstunden verpflichtet zu sein.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner mit Beschluß vom 25. Juni 2014, auf den ergänzend Bezug genommen wird, zu monatlichen Unterhaltsleitungen an die Antragstellerin wie folgt verpflichtet:

– von März bis August 2012 in Höhe von 180 €,

– von September bis Dezember 2012 in Höhe von 136 €,

– für Januar 2013 in Höhe von 113 € sowie

– ab Januar 2014 in Höhe von 165 €.

Es hat dabei dem Antragsgegner, der Erwerbsbemühungen in dem seiner gesteigerten Verpflichtung gegenüber seinen minderjährigen Kindern entsprechenden Maße nicht darlegt hat, das erzielbare Einkommen zugerechnet. Für dieses hat es – auch auf der Grundlage des persönlich vom Antragsgegner gewonnenen Eindrucks – eine mögliche Beschäftigung als Helfer im Bauhauptgewerbe zugrunde gelegt. Es hat daraus nach den im Senatsbeschluß vom 20. März 2013 diesbezüglich dargestellten Maßgaben und auf der Grundlage der für eine derartige Tätigkeit jeweils für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Bestimmungen die Leistungsfähigkeit für die einzelnen Zeitabschnitte ermittelt. Anschließend hat es nach dieser Leistungsfähigkeit und unter Berücksichtigung der weiteren Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners den auf die Antragstellerin entfallenden Unterhaltbetrag berechnet.

Gegen diese, ihm am 1. Juli 2014 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 25. Juli 2014 beim Amtsgericht eingelegte und zugleich bereits abschließend begründete Beschwerde des Antragsgegners, der nach wie vor die vollständige Zurückweisung des Antrages verfolgt und auch für das Beschwerdeverfahren um Verfahrenskostenhilfe (VKH) nachsucht.

Dabei greift der Antragsgegner die amtsgerichtliche Entscheidung einzig insoweit an, als dieser seine Verpflichtung zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit sowie die Annahme zugrundeliegt, als Bauhelfer eine entsprechende Arbeitsstelle finden zu können.

II.

Dem Antragsteller kann für das Beschwerdeverfahren die nachgesuchte VKH nicht bewilligt werden, da seine Rechtsverteidigung – wie nachfolgend zur Hauptsache weiter darzulegen – keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

III.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners wird in der Sache keinen Erfolg haben können.

Dabei beabsichtigt der Senat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne Wiederholung erstinstanzlich erfolgter Verfahrenshandlungen, namentlich ohne erneute mündliche Verhandlung, von der ein weiterer entscheidungserheblicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist, in der Sache zu entscheiden und hat darauf gemäß § 117 Abs. 3 FamFG vorab hinzuweisen.

Die fehlende Erfolgsaussicht der Beschwerde beruht auf folgenden – vorläufigen – Erwägungen:

1. Der Antragsgegner ist seinen minderjährigen unverheirateten Kindern – wie vorliegend der Antragstellerin – gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert unterhaltsverpflichtet, muß also in jeder ihm möglichen und zumutbaren Art und Weise zu deren (Mindest-) Unterhalt beitragen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei für seine Leistungsfähigkeit nicht allein auf die tatsächlichen, sondern vielmehr auch auf erzielbare Einkünfte abzustellen, soweit seine Erwerbsbemühungen nicht ausreichend sind und für ihn eine hinreichend reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht (vgl. zuletzt etwa BGH – Beschluß vom 22. Januar 2014 – XII ZB 185/12 – FamRZ 2014, 637 ff. = MDR 2014, 347 ff. = NJW 2014, 932 ff. = juris [Tz 9] m.w.N.).

2. Der Unterhaltspflichtige trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für eine geltend gemachte vollständige oder teilweise Leistungsunfähigkeit; diese ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich ausdrücklich auch auf ein behauptetes Fehlen einer entsprechenden realen Beschäftigungschance (BGH a.a.O. [Tz 11] m.w.N.). Dabei sind an die Feststellung, daß für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäftigungschance besteht, strenge Maßstäbe anzulegen. Es bestehen selbst in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit und für ungelernte Kräfte regelmäßig auch keine Erfahrungssätze etwa dahin, daß ein gesunder Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsaltern nicht – ggf. auch erstmalig – in eine vollschichtige Tätigkeit zu vermitteln wäre (BGH a.a.O. [Tz 13] m.w.N.). Ohne Rückgriffsmöglichkeit auf einen derartigen Erfahrungssatz kann das Fehlen realer Erwerbsmöglichkeiten für eine Vollzeittägigkeit allerdings nur durch den Nachweis geführt werden, daß der Unterhaltspflichtige sich hinreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat (BGH a.a.O. [Tz 17] m.w.N.).

3. Nach diesen Grundsätzen ist für den Antragsgegner, bei dem es sich um einen gesunden Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter handelt, in jedem Fall von der realen Möglichkeit der Aufnahme einer abhängigen Vollzeitbeschäftigung auszugehen. Offen bleibt insofern allenfalls noch, welche Art von Tätigkeit dabei für den konkreten Antragsgegner zugrunde gelegt werden kann.

aa. Der Senat hat bereits in seinem im ersten Beschwerdeverfahren ergangenen Hinweisbeschluß vom 20. März 2013 dargelegt, daß unter den Umständen des Streitfalles jedenfalls von der Möglichkeit einer Tätigkeit als Gebäudereiniger auszugehen ist, die bereits zu dem damals vom Amtsgericht angenommenen verfügbaren Einkommen führte. Neue Gesichtspunkte, die diese Beurteilung in Frage stellen könnten, sind in der Zeit nach dem Senatsbeschluß vom Antragsgegner weder erst- noch zweitinstanzlich vorgetragen worden. Dies würde unter Berücksichtigung der in (im besagten Beschluß bereits konkret benannten) jeweils für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen geregelten Stundenlöhne bereits jedenfalls zu einem für den Kindesunterhalt maßgeblichen monatlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.031,75 € im Jahr 2012 (Stundenlohn 8,82 €), von 1.055,03 € im Jahr 2013 (Stundenlohn 9,00 €) sowie von 1.087,94 € im Jahr 2014 (Stundenlohn 9,31 €) führen.

bb. Unter den Umständen des Streitfalles ist es allerdings auch durchaus gerechtfertigt, mit dem Amtsgericht – das sich in den beiden Termin am 14. November 2012 sowie am 4. Juni 2014 einen persönlichen Eindruck vom Antragsgegner verschaffen konnte – bei diesem von einer möglichen Tätigkeit als Helfer im Bauhauptgewerbe auszugehen. Gesichtspunkte, die der Ausübung einer derartigen Tätigkeit durch den Antragsgegner entgegenstehen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich; er verfügt sogar – wie in entsprechenden Stellenangeboten teilweise im Hinblick auf den Einsatz an wechselnden Baustellen erwünscht – über eine Fahrerlaubnis. Der Senat hat sich schließlich – nicht zuletzt bereits anläßlich früherer Verfahren – durch Recherchen im Internet davon überzeugen können, daß auch in Hannover und dem entsprechenden Umfeld durchaus Vollzeitstellen als Bauhelfer angeboten werden.

Auch im Bereich des Bauhauptgewerbes besteht für die gesamte verfahrensgegenständliche Zeit ein für allgemeinverbindlich erklärter Lohntarifvertrag (Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 28. April 2011 i.V.m. Achte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 24. Oktober 2011 – BAnz. 2011, 3865 ff; Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 3. Mai 2013 i.V.m. Neunte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 16. Oktober 2013 – BAnz. 2013, AT 18. Oktober 2013 V1). Dieser sieht für die – auch für Helfer maßgebliche – Lohngruppe 1 Mindestlöhne von 11,05 € (2012 und 2013) bzw. 11,10 € (2014) vor. Auf der Grundlage dieser (noch über der Annahme des Amtsgerichts liegenden) Stundenlöhne ergibt sich bei Berücksichtigung der für den Antragsgegner maßgeblichen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Abzüge sowie pauschalierter berufsbedingter Aufwendungen sogar ein für den Kindesunterhalt maßgebliches monatliches Nettoeinkommen von 1.260,36 € im Jahr 2012, von 1.270 € im Jahr 2013 und von 1.279,99 € im Jahr 2014. Unter Berücksichtigung der vom Amtsgericht ohne ersichtlichen oder gerügten Fehler vorgenommenen Verteilung der unter Berücksichtigung der jeweiligen Selbstbehaltsbeträge danach verbleibenden Masse erweist sich die amtsgerichtliche Entscheidung als jedenfalls nicht zugunsten des Antragsgegners korrekturbedürftig.

4. Im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung wird der Senat schließlich auch die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren zu ändern haben. Da der Antragsteller trotz wiederholter außergerichtlicher Aufforderung seiner Auskunftsverpflichtung nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen war, werden ihm diese Kosten gemäß § 243 Satz 2 Nr. 3 FamFG insgesamt aufzuerlegen sein.

IV.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 51 FamGKG unter Berücksichtigung der aus der wertbildenden Zeit bis einschließlich Juli 2013 noch streitigen Unterhaltsbeträge.

Rechtsgebiete

Normen