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OLG Hamburg, Berufungsurteil vom 18. September 2014, 3 U 96/12

Gaius-Redaktion

11. Okt. 2015 • 29 min read

Wann wird eine Marke markenmäßig benutzt?

Gericht

OLG Hamburg

Art der Entscheidung

Berufungsurteil

Datum

18. 09. 2014

Aktenzeichen

3 U 96/12

Tenor

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, Geschäfts-Nr. 327 O 606/10, vom 10.5.2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, und zwar bezüglich des landgerichtlichen Urteilsausspruchs zu 1. in Höhe von € 900.000,–, bezüglich des landgerichtlichen Urteilsausspruchs zu 7. in Höhe von € 600.000, bezüglich der landgerichtlichen Urteilsaussprüche zu 3, 4, 9 und 10 in Höhe von jeweils € 5.000,–, bezüglich des landgerichtlichen Urteilsausspruchs zu 5. in Höhe von € 150.000,–, bezüglich des landgerichtlichen Urteilsausspruchs zu 11. in Höhe von € 100.000,– sowie bezüglich der landgerichtlichen Urteilsaussprüche zu 6. und 12. sowie der Kosten des Rechtsstreits jeweils gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110% des vollstreckbaren Betrages; dies allerdings nur, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, und zwar bezüglich der landgerichtlichen Urteilsaussprüche zu 1., 3., 4., 5., 7., 9. 10. und 11. in gleicher Höhe sowie bezüglich der landgerichtlichen Urteilsaussprüche zu 6. und 12. und bezüglich der Kosten des Rechtstreits in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

Gründe:

Die Klägerin, die Jeans herstellt und vertreibt, verfolgt gegenüber der Beklagten, die ebenfalls Bekleidungsstücke herstellt und vertreibt, markenrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche.

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Bildmarke Nr. 909 346 (Klagemarke zu 1.) mit folgender Gestaltung:

Für die Klägerin sind ferner die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 65 342 (Klagemarke zu 2.), die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 2 285 443 (Klagemarke zu 3.) sowie die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 2 298 933 (Klagemarke zu 4.) eingetragen (Anlagenkonvolute K 14, K 126).

Die Klägerin hat in Hamburger Ladengeschäften der Beklagten verschiedene Jeansmodelle erwerben lassen: am 2.11.2009 ein Modell der Marke „AMISU“ (Anlage TW 51; von der Klägerin als „AMISU 0“ bezeichnet), am 27.5.2010 ein weiteres Modell der Marke „AMISU“ (Anlage K 153; von der Klägerin als „AMISU I“ bezeichnet), am 31.5.2010 ein weiteres Modell der Marke „AMISU“ (Anlage K 154; von der Klägerin als „AMISU II“ bezeichnet), am 20.7.2010 ein Modell „ANN CHRISTINE“ (Anlage K 82) und am 2.8.2010 ein Modell „FISHBONE“ (Anlage K 83). Jeweils im Anschluss an die Einzelkäufe hat die Klägerin die Beklagte anwaltlich abmahnen lassen (Anlagen K 16, K 19, K 22, K 28, K 30). Die Beklagte ließ die Abmahnungen jeweils zurückweisen (Anlagen K 17, K 20, K 23, K 29, K 31).

Die Klägerin hat geltend gemacht: Sie mache die Klagemarken in der Reihenfolge geltend, wie sie in der Klageschrift auftauchten; höchst hilfsweise werde die Klage auf § 5 Abs. 2 UWG gestützt. Das „Arcuate“ genannte Zeichen der Doppelschwinge auf der Gesäßtasche genieße unabhängig von den Markeneintragungen markenrechtlichen Schutz als Benutzungsmarke gem. § 4 Nr. 2 MarkenG. Denn aufgrund der langjährigen intensiven Benutzung und der erheblichen Werbeaufwendungen verstünden die beteiligten Verkehrskreise dieses Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Jeans. In Umfragen ergebe sich dies für mehr als 35% der Gesamtbevölkerung sowie sogar 46,6% derjenigen Personen, die selbst häufig oder gelegentlich Jeans trügen (Anlage K 9). In den Jahren 2000 bis 2010 seien in Deutschland über 31.000.000 L.®-Jeans mit dem „Arcuate“ verkauft worden, in den Jahren 2007 bis 2010 habe der jährliche Absatz jeweils etwa 2.000.000 Stück betragen. Die Klägerin habe ihre Jeans im Jahr 2001 mit einem Budget von mehr als € 18 Mio. beworben (Anlage K 4); in den Jahren 2004 bis 2008 habe die Klägerin stets eine Top-Position in der Textilbranche hinsichtlich des Werbebudgets eingenommen (Anlage K 5). Auch in den Jahren 2006 bis 2009 habe die Klägerin ihre Jeans umfangreich beworben (Anlagen K 6, K 7). Das herkunftshinweisende Verkehrsverständnis ergebe sich auch aus zahlreichen Veröffentlichungen (Anlagen K 10, K 11).

Es bestehe Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) GMV. Die Marken der Klägerin seien von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig; ihre Kennzeichnungskraft sei durch umfangreiche Benutzung gesteigert. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarken sei sogar bis zur Bekanntheit i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV gesteigert. Es liege Warenidentität vor. Auch Zeichenähnlichkeit liege vor, denn die angegriffenen Zeichen hielten den aufgrund der Warenidentität und der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarken erforderlichen Abstand nicht ein. Die angegriffenen Zeichen erinnerten sämtlich an die ausgebreiteten Schwingen eines Adlers. Im maßgeblichen Erinnerungseindruck träten die Unterschiede der Zeichen zurück; dies gelte aber auch bei direkter Gegenüberstellung. In diesem Zusammenhang seien die Erkenntnisse der Wahrnehmungspsychologie zu berücksichtigen. Wie das „Arcuate“ seien die Zeichen „AMISU 0 bis II“ sowie „ANN CHRISTINE“ und „FISHBONE“ gekennzeichnet durch eine doppelte Schwingenform, die in der Mitte einer fünfeckigen Tasche angebracht sei und deren zwei Linien zur Mitte hin parallel und spitz nach unten zuliefen. Eine asymmetrische Anordnung („AMISU 0 und I) ändere nichts an der Zeichenähnlichkeit. Auch das „Arcuate“ unterliege in der Tragesituation aufgrund Faltenbildung einem Verzerrungseffekt, so dass die Unterschiede zwischen symmetrisch und asymmetrisch verschwömmen. Die Beklagte lege eine Abbildung von „AMISU 0“ vor, bei der die Nieten durch Aufklappen des normalerweise heruntergelappten Randes absichtlich freigelegt worden seien; dies entspreche nicht der normalen Wahrnehmungssituation. Die Klägerin wehre sich vehement gegen unzulässige Annäherungen durch Wettbewerber (Anlage K 51). Eine relevante Schwächung durch Drittzeichen liege nicht vor. Wenn die Beklagte die Kennzeichnungskraft der Klagemarken in Abrede stelle, so setze sie sich treuwidrig in Widerspruch zu dem zwischen den Parteien geschlossenen „Settlement Agreement“ vom 21.7.2006 (Anlage K 27). Denn darin heiße es bezogen auf die Klagemarken: „New Yorker acknowledges their validity and their fame“. Die Beklagte müsse die Klägerin auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag i. V. m. § 257 BGB von bisher nicht beglichenen Honorarforderungen der mit den Abmahnungen beauftragten Rechtsanwaltskanzlei freihalten. Die Klage sei entgegen der Auffassung der Beklagten auch im Hinblick auf das Verfahren vor dem Handelsgericht Brüssel zulässig, weil dort und im vorliegenden Verfahren unterschiedliche Streitgegenstände anhängig gemacht worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, die gemäß der folgenden Abbildungen auf den Gesäßtaschen mit einer nach unten spitz zulaufenden Doppelschwinge versehen sind:

a) („AMISU 0“)

(„AMISU 0“ – linke Gesäßtasche)

(„AMISU 0“ – rechte Gesäßtasche)

b) („AMISU I“)

(„AMISU I“ – linke Gesäßtasche)

(„AMISU I“ – rechte Gesäßtasche)

c) („AMISU II“)

(„AMISU II“ – rechte Gesäßtasche)

(„AMISU II“ – linke Gesäßtasche)

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den im Antrag zu 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit den gemäß Antrag zu 1. gekennzeichneten Hosen erzielt wurden, ihren Gewinn pro Hose ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren und Bundesländern;

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin – unter Vorlage der Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an ihre gewerblichen Abnehmer -Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Antrag zu 1. gekennzeichneten Hosen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Hosen, dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. Verkaufs, sowie über die Preise, die für die betreffenden Hosen bezahlt wurden;

5. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz befindlichen gemäß Antrag zu 1. gekennzeichneten Hosen zu vernichten;

6. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von einer Gebührenverbindlichkeit gegenüber der Kanzlei H., in Höhe von EUR (…) frei zu stellen;

sowie – Klageerweiterung im Schriftsatz vom 9.2.2011

7. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

(„ANN CHRISTINE“)

a) Bild links

b) Bild rechts

8. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den im Antrag zu 7. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

9. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit den gemäß Antrag zu 7. gekennzeichneten Hosen erzielt wurden, ihren Gewinn pro Hose ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren und Bundesländern;

10. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin – unter Vorlage der Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an ihre gewerblichen Abnehmer -Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Antrag zu 7. [die auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 9.2.2011 genannte Zahl „1“ ist ein offensichtlicher Schreibfehler] gekennzeichneten Hosen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Hosen, dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. Verkaufs, sowie über die Preise, die für die betreffenden Hosen bezahlt wurden;

11. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz befindlichen gemäß Antrag zu 7. gekennzeichneten Hosen zu vernichten;

12. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von einer weiteren Gebührenverbindlichkeit gegenüber der Kanzlei H. in Höhe von EUR (.) frei zu stellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Die Klage sei in weiten Teilen unzulässig, da die Klägerin wegen des Vertriebs der streitgegenständlichen Hosen „AMISU 0 und I“, „FISHBONE“ und „ANN CHRISTINE“ vor dem Handelsgericht Brüssel parallel eine weitere auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzzahlung gerichtete Klage anhängig gemacht habe. Vorliegend fehle deshalb den Anträgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht (Anträge zu 3., 4., 9. und 10) das Feststellungsinteresse. Die Klägerin wolle eine unzulässige Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz erreichen.

Die Beklagte stelle nicht in Abrede, dass die Unternehmensbezeichnung der Klägerin und deren Markennamen „L.“ bei den angesprochenen Verbrauchern bekannt seien. Dies habe aber für das sog. „Arcuate“ noch nie gegolten und gelte angesichts einer geschwundenen Marktstellung der Klägerin sowie der Benutzung zahlreicher Drittzeichen im engen Ähnlichkeitsbereich heute nicht mehr. Das „Arcuate“ sei ein rein dekoratives Element neben den herkunftshinweisenden Zeichen „L.“ und dem „red tab“ an den Gesäßtaschen der Hosen der Klägerin. Ein mehr als zehn Jahre altes Verkehrsgutachten lasse keinen Rückschluss mehr auf die heutige Lage zu. Zudem sei darin suggestiv gefragt worden. Die von der Klägerin vorgelegten Veröffentlichungen seien gleichfalls nicht mehr aktuell. Die Marktsituation in der Jeansbranche habe sich in den vergangenen 15 Jahren erheblich gewandelt. Bis Mitte der 90er Jahre habe sich der Jeansmarkt fest im Griff traditioneller Hersteller befunden. Die Klägerin habe seither deutlich an Attraktivität und Umsatz verloren.

Gestaltungen auf Gesäßtaschen seien nicht herkunftshinweisend. Die von anderen Herstellern angemeldeten Marken würden tatsächlich stark variierend benutzt, so dass keine konstante herkunftshinweisende Wahrnehmung gegeben sei. Für die Annahme einer Schwächung durch Drittzeichen reiche es aus, dass diese tatsächlich benutzt würden und dass sie geeignet seien, eine Gewöhnung des Verkehrs an das Nebeneinander mehrerer ähnlicher Zeichen zu bewirken. Auch die konkrete Vertriebssituation der „AMISU“-Jeans spreche gegen einen markenmäßigen Gebrauch, denn sie würden ausschließlich in „New Yorker“-Filialen vertrieben. Die Klagemarken seien nicht oder nur gering kennzeichnungskräftig. Sie stellten einfache, symmetrische Gestaltungen dar, denen von Haus aus die Eignung zum Herkunftshinweis fehle. Es fehle an der Zeichenähnlichkeit. Eine Ähnlichkeit bestehe nicht im Sinngehalt: Die von der Klägerin vorgenommene phantasievolle Einordnung der angegriffenen Zeichen als „Vogelschwingen“ entspreche nicht der Verkehrswahrnehmung. Die optische Gestaltung sei ebenfalls deutlich unterschiedlich: „AMISU 0“ verwende die Applikation einer Taschenklappe mit hinzugefügten Metallnieten, wobei die Taschenklappenoptik durch eine Funktionsnaht erzeugt werde, welche zur Befestigung des doppelten Stoffes an der Tasche diene; die Taschenklappe sei im oberen Drittel der Tasche angeordnet, sie verlaufe asymmetrisch und korrespondiere mit der ebenfals asymmetrischen fünfeckigen Gesamtform der Gesäßtasche. „AMISU I“ weise nicht – wie die Klagemarken – zwei identische Nähte oder Linien, sondern eine funktionale Einzelnaht auf, durch welche erkennbar die beiden die Gesäßtaschen bildenden Stoffteile vernäht seien. Naht und Stoffkante verliefen nicht parallel und seien zudem seitlich deutlich versetzt (asymmetrisch). „AMISU II“ verzichte auf jegliche Ziernähte; das Muster sei gebildet durch vier Reihen aus Punkten unterschiedlicher Anzahl und Größe, die auch noch unterschiedlich lang seien; es ergebe sich eine asymmetrische Gestaltung. Die einzelnen Reihen seien nicht – wie die Klagemarken – spitz in einem Punkt zulaufend, sondern die längste Reihe laufe noch über den Auftrittspunkt der beiden gegenüberliegenden Reihen hinaus, wohingegen die kürzeste Reihe mit keiner der übrigen Reihen einen Berührungspunkt aufweise. Zusätzliches Element seien zwei Strasssteine. Die vorstehend genannten Unterschiede riefen einen deutlich anderen Gesamteindruck hervor als die Klagemarken, der unter Berücksichtigung der allenfalls schwachen Kennzeichnungskraft der Klagemarken die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht rechtfertige. Bei „ANN CHRISTINE“ handele es sich um ein Patchwork mit vier einzelnen Stoffteilen, welche miteinander vernäht seien; es ergebe sich als Blickfang die Form einer nach unten weisenden Pfeilspitze. Die Nähte seien in unterschiedlichen Farben gehalten; der Ausgangspunkt der über die Gesäßtasche verlaufenden Nähte sei im oberen Drittel der Tasche und nicht – wie bei den Klagemarken – auf mittiger Höhe. Auch „ANN CHRISTINE“ sei durch Asymmetrie geprägt. „FISHBONE“ sei eine Kombination von drei Elementen, nämlich einer durch Noppen gebildeten Reihe, die von außen nach innen führe und dort zusammenlaufe, sowie einer vierfachen Ziernaht, die unterhalb der Noppenreihe von rechts nach unten bis zur linken unteren Kante der Gesäßtasche verlaufe, sowie einer weiteren einfachen Ziernaht, die von der gegenüberliegenden Seite unterhalb der Noppenreihe durchgehend bis zur rechten unteren Kante verlaufe. Das „Settlement Agreement“ aus dem Jahr 2006 hindere die Beklagte nicht daran, die Kennzeichnungskraft der Klagemarken zu bestreiten. Der Regelungsbereich des Vertrags beziehe sich ausschließlich auf den damaligen Streit.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 10.5.2012 der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor: Die Klage sei in den Anträgen 2, 3, 4, 8, 9 und 10 unzulässig. Zu Unrecht habe das Landgericht die entgegenstehende Rechtskraft verneint. Die vorliegenden Klagemarken seien ausdrücklich Bestandteil der Vereinbarung aus dem Jahr 2006. Somit stelle sich im Brüsseler Verfahren ebenso wie im vorliegenden die Frage, ob es sich um mit den Klagemarken identische oder ähnliche Zeichen handele. Es bestehe auch die Gefahr unvereinbarer Entscheidungen gem. Art. 34 Nr. 3 EuGVVO. Zu Unrecht habe das Landgericht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Schadensersatz- und Auskunftsklage anerkannt. Die Klägerin habe mittlerweile auch wegen des Jeansmodells „AMISU II“ Klage auf Unterlassung, Auskunft und Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 50 je Hose vor dem Brüsseler Handelsgericht erhoben. Damit seien sämtliche Jeansmodelle Gegenstand der parallelen Verfahren.

Es liege keine markenmäßige Benutzung vor. Stelle man auf das Verständnis des unbefangenen Durchschnittsverbrauchers ohne Vorkenntnisse im Markenrecht ab, so scheide die Annahme einer markenmäßigen Benutzung aus, denn danach handele es sich um eine bloße Verzierung. Dass Hersteller für bestimmte Gestaltungen Markeneintragungen erreicht hätten, sei hier irrelevant, weil nicht die Registerlage, sondern allein der tatsächliche Marktauftritt das Verkehrsverständnis forme.

Das „Arcuate“ sei nicht gesteigert kennzeichnungskräftig. Zu Unrecht habe das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht die geschwächte Marktposition der Klägerin in die Betrachtung mit einbezogen. Durch das „Settlement Agreement“ sei der Beklagten das Bestreiten der Kennzeichnungskraft nicht verwehrt. Der von der Beklagten gehaltene Vortrag zur schwächenden Wirkung von Drittzeichen sei ausreichend; darüber hinausgehender Vortrag etwa zu den Umsatzzahlen sei der Beklagten nicht zugänglich und daher nicht möglich. Die gegenüberzustellenden Zeichen seien nicht ähnlich. Sie unterschieden sich gerade in den prägenden Merkmalen. Die Klagemarken seien einfache Zeichen, geprägt durch die Verwendung eines einzelnen Gestaltungselements, nämlich der streng symmetrischen, nach unten spitz zulaufenden Doppelbögen, dargestellt durch zwei identische Doppelnähte, die parallel verliefen und in einem Punkt zusammenträfen. Die angegriffenen Zeichen seien komplexe Gestaltungen, die verschieden Elemente und Methoden zu einer Gesamtgestaltung kombinierten (Punkte, Nähte, Farbvariationen, Asymmetrie, einfache und vierfache Linien, Überkreuzungen, Patchwork). Eine allenfalls assoziative Verbindung zu den Klagemarken sei markenrechtlich irrelevant. Landgericht und Klägerin wendeten in unzulässiger Weise eine analytisch-zergliedernde Betrachtungsweise an, indem relevante Gestaltungselemente der angegriffenen Zeichen ausgeblendet würden. „AMISU 0“ zeige keine symmetrische Schwingenform, sondern eine seitlich versetzte geschlossene Taschenklappe; sie enthalte auch keine Doppelnaht, sondern eine Einzelnaht. Erst bei näherer Untersuchung erkenne der Verkehr, dass diese zwar die Optik, nicht aber die Funktion einer Taschenklappe aufweise. Das Landgericht habe diese Unterschiede ignoriert. „AMISU I“ weise die Kombination einer asymmetrischen Stoffkante und einer Einzelnaht auf. Das Charakteristikum der Klagemarken, zwei identische Linien, die symmetrisch und parallel verliefen, sei nicht gegeben. Das Modell „AMISU II“ verfüge weder über eine Doppelnaht noch über eine doppelte Linie, sondern ihr Muster werde gebildet durch vier aus Punkten gebildete Reihen, die unterschiedlich lang seien. Die einzelnen Reihen liefen auch nicht – wie die Klagemarken – spitz zu. Zudem seien zwei Strasssteine vorhanden. „ANN CHRISTINE“ weise die größten Unterschiede zu den Klagemarken auf und rufe aufgrund des Patchwork-Designs einen vollständig anderen Gesamteindruck hervor als die Klagemarken; Blickfang sei die Form einer nach unten weisenden Pfeilspitze; die Nähte seien in zwei unterschiedlichen Farben gehalten. Die anderweitige Beurteilung durch das Landgericht stelle auf eine markenrechtlich unzulässige isolierte Betrachtung einzelner Gestaltungsmerkmale ab. Es könne keineswegs von einer vorrangigen Wahrnehmung der hellen Nähte ausgegangen werden; gleichermaßen würden die ebenfalls hellen Nähte an den Unterkanten und einer Seite wahrgenommen, so dass diese den Gesamteindruck mitbestimmten. Auch bei der Beurteilung des Modells „FISHBONE“ habe das Landgericht zu Unrecht auf ein maßgebliches Gestaltungsmerkmal abgestellt und dabei ausgeblendet, dass es sich um eine Kombination der durch Noppen gebildeten Reihe mit einer vierfachen und einer einfachen Ziernaht handele, die sich überkreuzten. Es dürfe nicht ein einzelner Bestandteil dieser Gesamtgestaltung den Klagemarken gegenübergestellt werden.

Das Landgericht habe zudem den erstinstanzlich erhobenen, keinesfalls verspäteten oder anderweitig präkludierten Nichtbenutzungseinwand übergangen.

Die Abmahnkostenforderung sei überhöht. Die Klägerin habe in rechtsmissbräuchlicher Weise fünf getrennte Abmahnvorgänge wegen jedes Hosenmodells in Gang gesetzt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.5.2012, Az. 327 O 606/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und schließt sich hilfsweise für den Fall, dass die Berufung ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, der Berufung der Beklagten an und beantragt auf der Grundlage einer Verletzung der Klagemarken 2, 3 und 4 bzw. der Benutzungsmarke (in dieser Reihenfolge wiederum hilfsweise gestaffelt), höchst hilfsweise auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 UWG, unter Aufrechterhaltung des Tenors des landgerichtlichen Urteils die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie geltend: Zu Recht habe das Landgericht eine entgegenstehende Rechtshängigkeit gem. Art. 27 EuGVVO verneint. Das Landgericht habe zu Recht eine Verwechslungsgefahr angenommen. Im Rahmen der Zeichenähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass im undeutlichen Erinnerungseindruck eine komplexe neue Form unwillkürlich auf eine altbekannte und vertraute einfache Form zurückgeführt werde. Diese prägnante Gesamtform sei hier die nach unten spitz zulaufende Doppelschwinge. Die Verwendung einer Mehrfachkennzeichnung und die von der Beklagten beschriebenen Vertriebswege wirkten einer Verwechslungsgefahr nicht hinreichend entgegen.

Mit der Erhebung des Nichtbenutzungseinwands sei die Beklagte wegen Verspätung präkludiert, im Übrigen stehe dem Einwand § 242 BGB entgegen, weil sie auf eine frühere Abmahnung zugesagt habe, die Klagemarken zu respektieren. Jedenfalls habe die Klägerin die Klagemarken ständig benutzt.

Zur Eventual-Anschlussberufung sehe sich die Klägerin für den Fall gezwungen, dass der Senat die geltend gemachten Ansprüche nicht aufgrund der Klagemarke 1 zuspreche, denn dann drohe der Klägerin der Verlust der erstinstanzlich nur hilfsweise geltend gemachten Ansprüche.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 3.7.2014, auf den verwiesen wird, Beweis erhoben über die Behauptungen des Klägers zu den Absatzzahlen von mit dem „Arcuate“ versehenen Jeanshosen in Deutschland durch Vernehmung des Zeugen Herrn K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 31.7.2014 verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche zu Recht zuerkannt.

Die Klage ist hinsichtlich sämtlicher beanstandeten Verletzungsformen und auch hinsichtlich sämtlicher Anträge zulässig. Das zwischen den Parteien geführte Verfahren vor dem Brüsseler Handelsgericht, in welchem die hiesige Klägerin u. a. Unterlassung und Schadensersatz wegen Vertriebs der auch vorliegend streitgegenständlichen Modelle „Amisu 0“, „Amisu I“, „Fishbone“ und „Ann Christine“ verlangt, begründet keine entgegenstehende Rechtshängigkeit im Sinne des Art. 27 EuGVVO, wie das Landgericht mit überzeugender Begründung, der der Senat beitritt, ausgeführt hat.

Der Streitgegenstandsbegriff des Art. 27 EuGVVO ist konventionsautonom auszulegen, wobei der EuGH einen weiten Streitgegenstandsbegriff vertritt: „dieselben Ansprüche“ im Sinne des Art. 27 EuGVVO sind betroffen, wenn die Klagen auf derselben Grundlage – gemeint: Sachverhalt und herangezogene Rechtsvorschrift – beruhen und denselben Gegenstand -gemeint: Zweck der Klage – haben (EuGH NJW 1989, 665 Rn. 14 ff. – Gubisch Maschinenfabrik; EuGH NJW 1995, 1883 Rn. 38 ff. – Tatry; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 27 EuGVO Rn. 6; Leible, in: Rauscher (hrsg.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, Art. 27 Brüssel I-VO Rn. 8). Art. 27 EuGVVO soll widersprechende Entscheidungen über denselben „Kernpunkt“ der Streitigkeiten verhindern (EuGH NJW 1989, 665 Rn. 16 f. – Gubisch Maschinenfabrik; BGH NJW 1995, 1758).

Auch wenn der Sachverhalt der beiden Verfahren jedenfalls teilidentisch ist, weil tatsächliche Grundlage der Vertrieb identischer Jeansmodelle (auch) in Deutschland ist, unterscheiden sich jedoch die herangezogenen Rechtsvorschriften. Im vorliegenden Fall geht die Klägerin wegen Verletzung von Markenrechten – also auf auf deliktischer Grundlage – gegen die Beklagte vor; im Brüsseler Verfahren macht sie hingegen die Rechtsfolgen der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags geltend. Diese Qualifizierung entspricht der europäischen Sichtweise. Die Unterscheidung zwischen vertraglichen und deliktischen Anspruchsgrundlagen ist im europäischen Zivilprozessrecht anerkannt, wie schon aus der Vorschrift des Art. 5 Nrn. 1, 3 EuGVVO folgt. Nach dem europäisch-autonomen Verständnis liegt eine vertragliche Streitigkeit vor, wenn zwischen den Parteien eine freiwillig eingegangene rechtliche Sonderbeziehung besteht, die über die allgemeinen Verhaltensgebote des Deliktsrechts hinausgeht (vgl. EuGH, Slg. 1992, I-3967 Rn. 15 – Handte; Zölller/Geimer, ZPO, 29. Aufl. 2012, Art. 5 EuGVVO Rn. 11). Hingegen sind deliktisch alle nicht an einen Vertrag anknüpfenden Klagen, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird (EuGH NJW 2002, 3617 Rn. 36 – Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel), wozu auch Unterlassungsklagen zählen (Zöller/Geimer, Art. 5 EuGVVO Rn. 23).

Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht vorliegend nicht, denn die Inanspruchnahme auf vertraglicher bzw. deliktischer Grundlage präjudiziert sich wechselseitig nicht. So kann der vertragliche Anspruch aus Gründen des Vertragsrechts einem anderen Schicksal unterliegen als ein gesetzlicher Anspruch; je nach Vertragsinhalt kann auch der Anspruchsgrund unterschiedlich ausgebildet sein, z. B. können hinsichtlich der Vertragsklage spezifische, auf vertraglicher Grundlage beruhende Anforderungen an den Maßstab der Verwechslungsgefahr anzulegen sein. Soweit die Klägerin in vorliegendem Verfahren Feststellung der deliktischen Schadensersatzpflicht dem Grunde nach verlangt, droht auch deshalb kein dem Brüsseler Verfahren widersprechendes Ergebnis, weil eine dort etwaige auf vertraglicher Grundlage rechtskräftig zugesprochene Schadensersatzsumme ggf. im hiesigen Betragsverfahren mindernd berücksichtigt werden könnte.

II.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage als begründet angesehen.

1. Die mit den Anträgen zu 1. und 7. geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung des Vertriebs von Jeanshosen der Modelle „AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU II“, „ANN CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ sind auf der Basis der als erstrangiger Klagegrund eingeführten deutschen Bildmarke Nr. 909 346 gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet.

a) Die deutsche Bildmarke Nr. 909 346 Marke steht in Kraft. Diese Marke ist am 31.8.1973 in das Markenregister eingetragen und ihre Schutzdauer bis zum 31.7.2020 verlängert worden (Anlage K 126). Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Nichtbenutzungseinrede bleibt unberücksichtigt ([aa]); jedenfalls liegt eine rechtserhaltende Benutzung vor ([bb]).

aa) Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Einrede der Nichtbenutzung ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, denn die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass das erstinstanzliche Unterbleiben dieser Einrede nicht nachlässig war. Die Beklagte hat – entgegen ihrer Darlegung in der Berufungsbegründung – den Nichtbenutzungseinwand erstinstanzlich nicht erhoben. Sie stützt sich in der Berufung darauf, dass sie erstinstanzlich (nämlich auf S. 21 f. des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 23.1.2012) geltend gemacht habe, auf der Grundlage des – ihrer Ansicht nach – unstreitigen Begriffs der „Ziernaht“ ergebe sich schon nach dem Klägervortrag, dass eine rechtserhaltende Nutzung nicht vorliege. Dies ist ein argumentativer Kunstgriff der Beklagten, der eine wirksame Erhebung der Nichtbenutzungseinrede nicht enthält. Denn sie hat erstinstanzlich auf dem Boden einer von ihr vorgenommenen Interpretation des Klägervortrags lediglich die Feststellung getroffen, lege man den Klägervortrag zugrunde, so fehle es an der rechtserhaltenden Benutzung. Darin liegt zum einen schon nicht die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede, sondern nur der Hinweis auf die (hypothetische) Annahme der Nichtbenutzung unter bestimmten, von der Klägerin nach Deutung der Beklagten vorgetragenen Bedingungen. Zum anderen aber ist der Begriff der „Ziernaht“ von der Klägerin keineswegs in der Weise verwandt worden, dass hiermit die Darlegung der Klägerin hätte entkräftet werden sollen, dass in der Verwendung der Gestaltungsform eine markenmäßige Benutzung liege. Die Schlussfolgerung der Beklagten ist also auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend.

bb) Jedenfalls aber hat die Klägerin die Marke Nr. 909 346 rechtserhaltend benutzt.

Nach § 25 Abs. 2 MarkenG hat der Kläger, der im Wege der Verletzungsklage vorgeht, auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung für die betroffenen Waren oder Dienstleistungen gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 Abs. 1 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein. Rechtserhaltend im Sinne des § 26 MarkenG ist eine solche Benutzung, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, im Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, also diese von Waren oder Dienstleistungen anderer Hersteller zu unterscheiden (EuGH GRUR 2003, 425, Tz. 36 – Ansul; BGH GRUR 2009, 60, Tz. 22 – LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 26 Rz. 25f.). Insoweit besteht – auch wenn der Benutzungsbegriff im Rahmen der Verletzungstatbestände mit dem vorliegend im Rahmen des Benutzungszwangs maßgeblichen nicht identisch ist (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn. 29 ff. zu § 26 MarkenG) – eine begriffliche Parallelität in der Weise, dass sowohl die rechtserhaltende Benutzung als auch der Verletzungstatsbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen mit herkunftshinweisendem Charakter erfordern, so dass die für den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entwickelten Grundsätze für die Feststellung einer markenmäßigen Benutzung im Rahmen des § 26 MarkenG gleichermaßen anwendbar sind (vgl. Ingerl/Rohnke § 26 Rn. 34).

Die Klägerin hat die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung im relevanten Zeitraum von fünf Jahren vor Klageerhebung – Zustellung der Klage erfolgte vorliegend am 30.9.2010 -markenmäßig ernsthaft benutzt, wie aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt werden kann.

(1) Die Benutzungshandlungen der Klägerin sind in Form des Verkaufs von mit der Klagemarke gekennzeichneten Hosen erfolgt. Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Jahren 2007 bis 2010 in Deutschland jährlich zwischen 1,9 Mio. und 2,0 Mio. Hosen verkauft, deren allergrößter Teil sog. „Five-Pocket-Jeans“ waren, die die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung auf beiden Gesäßtaschen sowie überwiegend ein rotes Stofffähnchen an der linken Seite der rechten Gesäßtasche aufgewiesen haben. Im Jahr 2007 belief sich der Verkauf auf 1.924.127 Hosen, im Jahr 2008 auf 2.036.615 Hosen, im Jahr 2009 auf 1.966.308 Hosen sowie im Jahr 2010 auf 1.950.000 Hosen, wobei die vorstehend beschriebene Hosenart jeweils den weitaus größten Teil ausmachten. Die Verkäufe der Klägerin entfielen auf Wiederverkäufer sowie Endverbraucher. Diese Feststellungen beruhen auf den Angaben des im Rahmen der Beweisaufnahme angehörten Zeugen Herrn K., die der Senat als verlässlich erachtet. Herr K. hat im erkennbaren Bemühen um eine richtige Aussage und ohne Beschönigungstendenzen auf der Grundlage von ihm eingesehener Geschäftsunterlagen vorstehende Verkaufszahlen bekundet und sie im genannten Sinne inhaltlich eingeordnet. Der Senat hat an der Glaubwürdigkeit des Zeugen keine Zweifel, auch nicht im Hinblick darauf, dass er lange Zeit im Unternehmen der Klägerin tätig war.

(2) Die vorstehenden Benutzungshandlungen erfolgten auch markenmäßig. Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn ein Zeichen von einem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffasst (EuGH GRUR 2007, 971, Rn. 27 – Celine), der Verkehr also annimmt, dass das Zeichen dazu dient, die Produkte eines Unternehmers von Waren anderer Unternehmer zu unterscheiden (EuGH, Urteil vom 12.11.2002 – Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club). Das Verständnis der markenmäßigen Benutzung ist nach neuerer Auffassung tatbestandsbezogen zu bestimmen: Soweit der Verwechslungsschutz betroffen ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV), ist eine Verwendung zu fordern, die in die Hauptfunktion der Marke – die Herkunftshinweisfunktion – eingreift (EuGH, Urteil vom 18.06.2009 – C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 59 – LʼOreal/Bellure; BGH, Urteil vom 04.02.2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835, Rn. 23 – POWER BALL; Ströbele/Hacker, 10. Auflage, 2012, § 14 Rn. 93; Ingerl/Rohnke, 3. Auflage, § 14 Rn. 103). Ein markenmäßiger Gebrauch ist allein dann zu verneinen, wenn der Verwender das Zeichen lediglich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware auf eine Weise benutzt, die ausschließt, dass der Verkehr das Zeichen als betriebliches Herkunftszeichen auffasst (EuGH, Urteil vom 14.05.2002 – Rs. C-2/00, GRUR Int. 2002, 841, Rn. 17 -Hölterhoff/Freiesleben). Maßgebend ist dafür die Auffassung eines verständigen Durchschnittsverbrauchers derjenigen Verkehrskreise, die von den vertriebenen Waren angesprochen werden. Ausreichend ist es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betroffenen Verkehrskreises der Verwendung des Zeichens eine markenmäßige Bedeutung beimisst (EuGH, Urteil vom 12.11.2002, a. a. O. – Arsenal Football Club; EuGH, Urteil vom 14.05.2002, a. a. O. – Hölterhoff/Freiesleben ).

(a) Im vorliegend betroffenen Marktsegment der Bekleidung ist – dies vermögen die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festzustellen – dem angesprochenen Verkehr – also den gewerblichen Abnehmern wie auch den Endverbrauchern – bekannt, dass Unternehmen ihre Jeanshosen auf den Gesäßtaschen herkunftshinweisend mit genähten Zeichen versehen (vgl. auch BGH GRUR 2001, 734 Rn. 15 – Jeanshosentasche). Dies gilt auch für die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung. Im Sinne des vorgenannten Maßstabs vermag der Senat daher festzustellen, dass mindestens Teile des angesprochenen Verkehrs in der markenrechtlich geschützten Nahtgestaltung von Jeanshosen einen Herkunftshinweis erblicken.

(b) Zugunsten der herkunftshinweisenden Wahrnehmung der erfolgten Benutzung wirkt zudem, dass die Marke der Klägerin über eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begünstigt die Wahrnehmung einer Zeichenverwendung als herkunftshinweisend (BGH GRUR 2008, 793 Rn. 18 – Rillenkoffer [zur dreidimensionalen Marke]; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 114 Rn. 151).

(aa) Von Hause aus ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke durchschnittlich, sie ist aber durch langjährige Benutzung gesteigert worden. Denn die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung für Hosen ist – wie der Senat schon als offenkundig im Sinne des § 291 ZPO zugrunde legt – seit mehreren Jahrzehnten auf dem Bekleidungsmarkt stark vertreten. Es kommt hinzu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer erheblichen Marktpräsenz der entsprechend gestalteten Jeanshosen auszugehen ist. Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Jahren 2000 bis 2010 in Deutschland insgesamt ca. 31.000.000 Hosen verkauft, deren allergrößter Teil sog. „Five-Pocket-Jeans“ waren, die die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung auf beiden Gesäßtaschen sowie überwiegend ein rotes Stofffähnchen an der linken Seite der rechten Gesäßtasche aufgewiesen haben. Diese Feststellungen vermag der Senat auf der Grundlage der Bekundungen des im Rahmen der Beweisaufnahme gehörten Zeugen Herrn K. zu treffen; auf die Ausführungen zur Beweiswürdigung (vorstehend [1]), die entsprechend gelten, wird verwiesen. Diese erheblichen Verkaufszahlen wirken sich zur Überzeugung des Senats auch heute noch in einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke wird bestätigt durch ihre vielfältige Abbildung bzw. Erwähnung in Veröffentlichungen zum Thema Mode und Design, die die Klägerin dokumentiert hat (Anlagen K 2, K 10, K 11, K 40, K 85, K 91, K 136).

(bb) Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittzeichen kann auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht festgestellt werden. An den Einwand der Schwächung durch die Benutzung von Drittzeichen sind hohe Anforderungen zu stellen; es handelt sich um einen Ausnahmetatbestand, der voraussetzt, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH GRUR 2009, 766 Rn. 32 -Stofffähnchen I; GRUR 2002, 626, 628 – IMS; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 652, 657). Bei Anlegung dieses strengen Maßstabs kann aus den von der Beklagten vorgetragenen Markeneintragungen und Benutzungshandlungen auf eine hinreichende Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz von Zeichen im Ähnlichkeitsbereich nicht geschlossen werden. Die Beklagte hat zur konkreten Marktbedeutung der von ihr als schwächend gewerteten Zeichen nur unzureichend vorgetragen; es fehlt an Angaben zu Zeitpunkt, Dauer und Umfang des jeweiligen Marktauftritts. Zudem ist die Klägerin einer Mehrzahl der von der Beklagten ins Feld geführten Zeichenverwendungen entgegengetreten.

(c) Im Falle der Hosen der Klägerin führt – entgegen der Ansicht der Beklagten – die gemeinsame Verwendung der markenrechtlich geschützten Nahtgestaltung und des an der rechten Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchens sowie weiterer Zeichen auf Etiketten oder Aufnähern – etwa des „leather patch“ mit der Aufschrift „L.“ – nicht dazu, dass die Nahtgestaltung isoliert nicht herkunftshinweisend aufgefasst wird. Von der isolierten markenmäßigen Verwendung eines Gestaltungsmittels (etwa einem Stofffähnchen), das zusammen mit einem anderen Zeichen (etwa einem Wortzeichen) verwendet wird, kann zwar nur dann ausgegangen werden, wenn dem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von den anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (BGH GRUR 2009, 766 Rn. 47 – Stofffähnchen I). Diese Voraussetzung ist allerdings vorliegend gegeben. Denn die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung wird nicht ausschließlich mit dem anderen Gestaltungsmittel des Stofffähnchens verwendet; vielmehr erscheinen diese Gestaltungsmittel gemeinsam nur auf der rechten Gesäßtasche der Jeans der Klägerin und weist die linke Gesäßtasche allein die Nahtgestaltung auf. Im Übrigen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass Hersteller ihre Waren auf mehrfache Weise unter Verwendung verschiedener Kennzeichen markieren, und ist daher geneigt, auch im Falle der Mehrfachkennzeichnung die einzelnen Zeichen isoliert als herkunftshinweisend anzusehen. Dieses gilt entsprechend für die Wahrnehmung im Hinblick auf weitere Zeichen, die etwa auf an der Jeans befestigten Etiketten oder Aufnähern angebracht sind. Auch in Anbetracht der gemeinsamen Verwendung mit weiteren Gestaltungsmitteln kommt der Nahtgestaltung daher eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zu, so dass es bei der Feststellung gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke verbleibt.

b) Die Beklagte hat die angegriffenen Jeansgestaltungen „AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU II“, „ANN CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ markenmäßig benutzt. Der vorstehend unter a) bb) (2) dargestellte rechtliche Maßstab der markenmäßigen Benutzung wird in Bezug genommen. Die bereits getroffene Feststellung, dass im vorliegend betroffenen Marktsegment der Bekleidung dem angesprochenen Verkehr bekannt ist, dass Unternehmen ihre Jeanshosen auf den Gesäßtaschen herkunftshinweisend mit genähten Zeichen versehen, gilt auch für die angegriffenen Nahtgestaltungen der Beklagten. Im Sinne des vorgenannten Maßstabs vermag der Senat daher festzustellen, dass mindestens Teile des angesprochenen Verkehrs in den angegriffenen Nahtgestaltungen von Jeanshosen einen Herkunftshinweis erblicken. Die herkunftshinweisende Wahrnehmung einer ähnlichen Zeichenform wird verstärkt, wenn die Klagemarke gesteigert kennzeichnungskräftig ist (BGH GRUR 2008, 793 Rn. 18 – Rillenkoffer [zur dreidimensionalen Marke]; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 114 Rn. 151). Auch hinsichtlich der angegriffenen Nahtgestaltungen kommt also bei der Feststellung der markenmäßigen Verwendung zum Tragen, dass die Marke der Klägerin über eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Die vorstehenden Ausführungen zur gesteigerten Kennzeichnungskraft, zur Abwesenheit einer Schwächung durch Drittzeichen und zur eigenständigen kennzeichnenden Wirkung der Klagemarke auch in Ansehung einer Mehrfachkennzeichnung (a] bb] [2] [b]) gelten hier entsprechend. Der Umstand, dass die angegriffenen Jeansmodelle „AMISU“ in den „New Yorker“-Läden der Beklagten verkauft worden sind, steht der Annahme des markenmäßigen Gebrauchs der Zeichen durch die Beklagte nicht entgegen. Denn zum einen legt die Vermarktung in Läden eines bestimmten Namens aus Sicht des Verbrauchers nicht den Verzicht auf eine branchentypische Kennzeichnung der dort verkauften Kleidungsstücke nahe. Zum anderen ist es keineswegs ausgeschlossen, dass der Verbraucher in solchen Läden, mögen sie auch ein Eigenmarkensortiment aufweisen, auch mit dem Verkauf von Fremdmarken rechnet.

c) Es besteht Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387, 389f., Tz. 22 f. -Sabel/Puma; GRUR 1998, 922, 923, Tz. 16 f. – Canon; BGH GRUR 2009, 766, Tz. 26 -Stofffähnchen; GRUR 2008, 258 Tz. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect).

aa) Wie bereits ausgeführt, kommt der von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Klagemarke aufgrund langjähriger intensiver Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft zu (s.o. a] bb] [2] [b])). Die hier betroffenen Waren sind identisch.

bb) Die hier gegenüberzustellenden Zeichen sind sich mittelgradig ähnlich. Die kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt zu ermitteln, wobei für die Annahme der Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreicht (BGH GRUR 2008, 803 Rn. 21 – Heitech). Dabei ist der Erfahrungssatz zugrunde zu legen, dass der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH, Urteil v. 15.2.2001, Az. I ZR 232/98, juris-Rz. 36 – CompuNet/ComNet). Maßgeblich ist also der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen (BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV). Es ist ferner davon auszugehen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt; in diesem Eindruck treten aber regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als vielmehr auf die Übereinstimmung der Zeichen ankommt (BGH, Urteil v. 5.3.1998, Az. I ZR 13/96, unter B.II.1.[2]cc] – Les Paul Gitarren; GRUR 1994, 844, 845 – Rotes Kreuz).

(1) Die Klagemarke 1 und das an der Jeans „AMISU 0“ angebrachte Zeichen sind sich unter dem Aspekt des Erscheinungsbildes mittelgradig ähnlich. Die Klagemarke 1 stellt eine doppelte symmetrische Schwingenform dar, die sich in der Mitte einer fünfeckigen Form befindet, wobei die beiden Schwingen zur Mitte hin spitz zulaufen. Hiervon unterscheidet sich „AMISU 0“ nur durch die asymmetrische Anordnung sowie den Umstand, dass unter dem Stoff eine Reihe von Nieten angebracht sind. Die – auch bei der Klagemarke vorhandene – Doppelung der beidseitigen Schwingenformen mittels zweier Linien wird nach dem Gesamteindruck durch die als untere Kante der „Taschenklappe“ ausgebildete Linienführung und die dazu parallel verlaufende vorgelagerte Naht erzielt. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass die mit der Nietenreihe verbundene Anmutung einer Taschenklappe eine maßgebliche Abweichung zur Klagemarke darstellt. Der von der Beklagten mit Blick auf die Asymmetrie des Modells „AMISU 0“ angeführte Umstand, es gebe keine unterschiedlich langen Vogelschwingen, steht der Annahme der Ähnlichkeit nicht entgegen, weil hierfür die – immer noch deutlich gegebene – Erkennbarkeit des Schwingencharakters ausreichend ist. Insgesamt tangieren die gegebenen Abweichungen bei Zugrundlegung des maßgeblichen Erinnerungseindrucks, der die Übereinstimmungen von Zeichen stärker betont als ihre Unterschiede, die Wahrnehmung als Doppelschwinge ähnlich der Klagemarke nicht.

(2) Die Klagemarke und die in der Jeans „AMISU I“ verwendete Zeichengestaltung sind ebenfalls mittelgradig ähnlich. Die angegriffene Gestaltung unterscheidet sich von der Klagemarke allein durch die asymmetrische Gestaltung der Schwinge; hierbei handelt es sich um einen Umstand, der – ähnlich wie im Falle der Jeans „AMISU 0“ – den ähnlichen Erinnerungseindruck nicht tangiert, und zwar auch nicht wegen der nicht gänzlich parallel verlaufenden Linienführung von farbiger Naht und der weiteren durch das Vernähen von Stoffteilen erzielten Schwingenform.

(3) Das Modell „AMISU II“ zeigt ebenfalls eine spitz nach unten zulaufende, von zwei gepunkteten Linien gebildete Schwingenform, wobei – betrachtet man die rechte Gesäßtasche – die von rechts kommende obere Linie über den Scheitelpunkt hinaus drei Punkte aufweist (auf der linken Gesäßtasche gilt entsprechendes für die von links kommende obere Linie). Dieser Umstand lässt allerdings den Erinnerungseindruck einer Schwingenform unberührt. Gleiches gilt für die in den oberen beiden Ecken jeweils angebrachten Nieten. Klagemarke und „AMISU II“ sind sich daher ebenfalls mittelgradig ähnlich.

(4) Eine mittelgradige Ähnlichkeit ist auch zwischen der Klagemarke und dem Modell „ANN CHRISTINE“ festzustellen. Zwar ist die bei letzterer von farbigen Doppelnähten gebildete Schwinge flacher gehalten als bei der Klagemarke, die Schwingenform ist aber noch immer deutlich erkennbar. Weder die gegebene Asymmetrie noch der Umstand, dass die Schwinge auf der Tasche weiter oben angebracht ist als im Falle der Klagemarke, stellen im Erinnerungseindruck relevante Unterschiede zur Klagemarke dar. Gleiches gilt für die aus

Stoffteilen unterhalb des Scheitelpunkts gebildete Pfeilform, die gegenüber den farbigen Nähten sehr im Hintergrund bleibt und den Gesamteindruck des Zeichens nicht maßgeblich bestimmt.

(5) Auch das Modell „FISHBONE“ ist der Klagemarke mittelgradig ähnlich. Die von der erhabenen gepunktenen Linie gebildete, leicht asymmetrische Schwingenform tritt deutlich hervor, die darunter mit der gepunkteten Linie bis zu deren Zusammentreffen parallel verlaufenden Nähte, die – teils mehrreihig – über den Scheitelpunkt hinaus verlaufen, sind optisch von untergeordneter Bedeutung, unterstreichen aber die Schwingenform. Es ergibt sich auch hier eine maßgebliche Ähnlichkeit im Erinnerungseindruck, der auch die Verwendung einer einzelnen Niete in der oberen rechten bzw. linken Ecke nicht entgegensteht.

cc) In der Gesamtbetrachtung besteht hinsichtlich sämtlicher angegriffener Modelle Verwechslungsgefahr, und zwar jedenfalls in der Form der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr verstanden, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (BGH, GRUR 2008, 485, Tz. 30 -METROBUS; Urteil v. 22.11.2001, Az. I ZR 111/99, juris-Rz. 32 – BIG). Reichen die Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Begriffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ (bzw. des zwischenzeitlich verwandten Begriffs der „unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne“, vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rz. 252) nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“ als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie s. Inger/Rohnke, 3. Aufl. 2010, § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 69 – Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008, 905, Tz. 37 – Pantohexal; Urteil v. 22.7.2004, Az. I ZR 204/01, juris-Rz. 45 – Mustang; Urteil v. 5.10.2000, Az. I ZR 166/98, juris-Rz. 25f. – DB-Immobilienfonds; Ingerl/Rohnke, § 14 Rz. 391).

Aufgrund der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Warenidentität und der mittelgradigen Ähnlichkeit besteht vorliegend schon die Gefahr, dass die angegriffenen Zeichen

„AMISU 0“, „AMISU I“, „AMISU II“, „ANN CHRISTINE“ bzw. „FISHBONE“ für die Klagemarke

gehalten werden. Selbst wenn aber der Verkehr aufgrund der gegebenen Abweichungen erkennt, dass es sich nicht um die Klagemarke handelt, wird er angesichts der Ähnlichkeit der Zeichen – insbesondere der jeweils zu erkennenden Schwingenform – jedenfalls von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zur Markeninhaberin ausgehen.

2. Die mit den Anträgen 2., 3., 4., 5., 8., 9. 10. und 11. verfolgten Annexanträge, gerichtet auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Vernichtung markenverletzender Ware sind gem. §§ 14 Abs. 6, 18, 19 MarkenG, §§ 242, 259 BGB begründet. Die Ausführungen zu 1. gelten hier entsprechend. Hinsichtlich der Feststellungsanträge ist ein Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 ZPO gegeben, weil auch in Ansehung des Brüsseler Verfahrens eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt besteht, denn so lange die dortige Entscheidung nicht rechtskräftig und zudem die Auskunft nicht erteilt ist, kann ein Schadensersatz dem Grunde nach nicht versagt werden. Hinsichtlich der Auskunft kann auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht festgestellt werden, dass diese die geschuldete Auskunft bereits erteilt hätte.

3. Die Beklagte schuldet auch – wie mit den Anträgen zu 6. und 12. beantragt – Freistellung von außergerichtlichen Abmahnkosten gem. §§ 683, 670, 257 BGB. Soweit sich die Beklagte in der Berufungsinstanz darauf beruft, die Klägerin habe gleichgelagerte Angelegenheiten in rechtsmissbräuchlicher Weise in separate Vorgänge zum Zwecke der Gebührenerzielung aufgespalten, so ist dieses tatsächliche Vorbringen zur bloßen Gebührenerzielungsabsicht der Klägerin gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, denn die Beklagte hat die Berechtigung der Abmahnkosten lediglich mit Blick auf das Fehlen einer Verletzungshandlung, nicht aber unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs erstinstanzlich angegriffen. Im Übrigen sind hinreichende Anhaltspunkte, die die Annahme des Rechtsmissbrauchs rechtfertigten, nicht ersichtlich. Der Höhe nach sind die geltend gemachten Freihaltungsansprüche nicht zu beanstanden.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsgebiete

Markenrecht