OLG Karlsruhe, Berufungsurteil vom 3. Mai 2012, 9 U 74/11

Individuelle Einbauküche muss erst nach Abnahme bezahlt werden

Leitsatz des Gerichts

1. Verpflichtet sich der Unternehmer zur Lieferung und Montage einer Einbauküche, die für die Bedürfnisse des Kunden konzipiert wird, liegt ein Werkvertrag vor. Eine Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers, wonach der Kunde zur vollständigen Zahlung bei der “Lieferung” (also vor der Montage) verpflichtet sein soll, verstößt gegen § 307 I, II Ziff. 1 BGB, und ist unwirksam.

2. Die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel stellt grundsätzlich eine vorvertragliche Pflichtverletzung des Unternehmers dar. Treffen die Parteien später eine Individualvereinbarung, in der die unwirksame AGB-Klausel teilweise bestätigt wird, kann der Unternehmer im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sein, den Kunden von den Verpflichtungen aus der Individualvereinbarung zu befreien, wenn es zu der Individualvereinbarung ohne die vorausgegangene unwirksame AGB-Klausel nicht gekommen wäre.

3. Macht der Unternehmer eine Mängelbeseitigung zu Unrecht von einer vollständigen Zahlung des Werklohns abhängig, kann darin unter Umständen eine endgültige Leistungsverweigerung im Sinne von § 281 Abs. 2 BGB liegen.

4. Mängel einer Einbauküche können einen Anspruch auf den sogenannten großen Schadensersatz rechtfertigen, wenn es sich um eine größere Anzahl von Mängeln handelt, und wenn zur Beseitigung der Mängel ein vollständiger Ausbau und ein neuer Einbau der Küche erforderlich wäre.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 25.03.2011 – 5 O 332/10 E – wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 25.03.2011 – 5 O 332/10 E – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen – soweit das Landgericht über die Klage entschieden hat – wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.300,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit 29.09.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der im Haus der Klägerin und ihres Ehemannes Herrn C. M., …, befindlichen Einbauküche, bestehend aus den Küchenmöbeln und -geräten, welche die Klägerin und ihr Ehemann mit Vertrag vom 08.08.2009 bei der Beklagten bestellt haben, entsprechend der dem Urteil des Landgerichts beigefügten Teileliste zur Auftragsbestätigung, mit Ausnahme der nicht gelieferten Teile, welche nicht zurückzugeben sind, d. h. insbesondere

a) des Steckbords einschließlich Halterungen,

b) der Schranktüre über dem Backofen,

c) des Gewürzeinsatzes für eine 40-cm-Schublade

d) der Rückwand (Spritzschutz) der Fensterseite der Küche

e) des Einsatzes zur Fixierung des Müllereimersystems,

f) der Messerschublade,

g) eines Eckwinkels,

h) der – nicht in der Teileliste enthaltenen – Antirutschmatten für die 90-cm-Schubladen

sowie mit der Maßgabe, dass anstelle der entsprechenden Position der Teileliste ein Einlegeboden des Hängeschrankes, der im falschen Material geliefert wurde, zurückzugeben ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Rücknahme der in Ziff. 1 bezeichneten Küche in Annahmeverzug ist.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 2.000,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 29.09.2010.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden wie folgt verteilt:

1. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte.

2. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt diese zu 1/14 selbst und zu 13/14 trägt diese Kosten die Beklagte.

3. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen die Beklagte zu 15/16 und die Klägerin zu 1/16.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können eine Vollstreckung der jeweiligen Vollstreckungsgläubigerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

VI. Die Revision wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

I.

Gegenstand des Rechtstreits sind wechselseitige Ansprüche nach Lieferung und Montage einer teilweise mangelhaften Einbauküche.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte (der Ehemann der Klägerin) schlossen am 08.08.2009 mit der Beklagten einen schriftlichen „Kaufvertrag“ über Lieferung und Montage einer Einbauküche. Es war ein „Komplettpreis“ von 23.800,00 € vereinbart. Die Küche war im Einzelnen geplant und abgestimmt worden auf den persönlichen Bedarf der Klägerin und ihres Ehemannes und auf die räumlichen Verhältnisse ihres Küchenraumes. Die Küche sollte von der Beklagten zu der in der Schweiz befindlichen Wohnung der Klägerin geliefert und dort vollständig montiert werden.

In dem von der Beklagten vorformulierten Vertragsformular war eine Anzahlung in Höhe von 4.750,00 € vereinbart, die bis zum 30.09.2009 gezahlt werden sollte. Die „Restzahlung“ von 19.050,00 € sollte entsprechend dem vorgedruckten Formular „vorab per Überweisung oder bar bei Lieferung“ erfolgen. Die mit dem „Kaufvertrag“ vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthielten im Abschnitt „VI. Zahlung und Zahlungsverzug“ unter anderem folgende Regelungen:

„1. Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen. Bei Zahlung mit Scheck oder Einzugsermächtigung gilt die Zahlung erst bei deren Einlösung als erfolgt.

…

5. Der Lieferanspruch ruht, solange die bis zum Liefertermin fälligen Zahlungen nicht geleistet sind.“

Die vereinbarte Anzahlung von 4.750,00 € wurde von der Klägerin und ihrem Ehemann im September 2009 gezahlt.

Im März 2010 bat der Ehemann der Klägerin – hierbei gleichzeitig für die Klägerin handelnd – per E-Mail um eine Abänderung der Zahlungsmodalitäten. In mehreren E-Mails (Anlage B 3) verständigten sich die Parteien hinsichtlich der Restzahlung von 19.050,00 € wie folgt: <>„1. 16.550,00 € vorab per Überweisung.

2. Der Restbetrag in Höhe von 2.500,00 € sobald die Küche komplett eingebaut wurde.“

Die Einbauküche wurde im März 2010 geliefert und von der Beklagten montiert. Die Küche weist Mängel auf, die bis heute nicht behoben sind. Ein Teil der Mängel ist unstreitig, ein anderer Teil ist streitig. Es fanden Nachbesserungsversuche und Verhandlungen der Parteien statt, deren Ablauf teilweise streitig ist.

Mit Schreiben vom 17.06.2010 forderte die Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann auf, den vereinbarten Betrag von 16.550,00 € bis spätestens 23.06.2010 zu zahlen (Anlage K 8). Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2010 (Anlage K 10) widersprachen die Klägerin und ihr Ehemann der Zahlungsforderung. Gleichzeitig setzten sie der Beklagten eine Frist von drei Wochen zur Beseitigung von insgesamt 29 Mängeln, welche im Einzelnen aufgeführt wurden. Die Beklagte erwiderte darauf mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12.07.2010 (Anlage K 11), nur ein Teil der Mängelrügen sei berechtigt. Bei geschätzten Mangelbeseitigungskosten von ungefähr 1.500,00 € seien die Klägerin und ihr Ehemann bis zur Mangelbeseitigung nur berechtigt, den doppelten Betrag, also 3.000,00 €, vorläufig einzubehalten. Die Beklagte werde die vorhandenen Mängel erst dann beseitigen, wenn eine weitere Zahlung in Höhe von mindestens 13.550,00 € bei ihr eingegangen sei, wobei die Beklagte gleichzeitig eine „letzte Frist“ bis zum 16.07.2010 setzte.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 14.07.2010 eine Zahlung von 13.550,00 € an, die jedoch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge, da eine wirksame Vereinbarung einer Vorauszahlungspflicht nicht gegeben sei. Gleichzeitig setzte der Prozessbevollmächtigte in diesem Schreiben der Beklagten eine Frist bis zum 06.08.2010 zur Beseitigung sämtlicher Mängel, die im früheren Schreiben vom 24.06.2010 aufgeführt waren. Die angekündigte Zahlung von 13.550,00 € ging am 20.07.2010 bei der Beklagten ein.

Nach weiterem Schriftverkehr (Anlage K 15 und K 16) erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2010 (Anlage K 17), die von der Gegenseite bis zum 06.08.2010 gesetzte Frist sei zu kurz. Im Übrigen habe die Beklagte aufgrund der „deutlichen Verzögerungen bei Leistung der Teilzahlung durch ihre Mandanten“ und aufgrund des Schriftwechsels nun „Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit“ der Klägerin und ihres Ehemannes. Die Beklagte sei daher zur Nacherfüllung wegen der noch bestehenden Mängel nur dann bereit, wenn ihren zur Montage entsandten Mitarbeitern „der noch offene Restbetrag der Gesamtsumme des Vertrages“ vor Beginn weiterer Arbeiten in bar übergeben werde. Zu einem weiteren Mangelbeseitigungsversuch der Beklagten kam es nicht.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben am 10.09.2010 eine Abtretungsvereinbarung (Anlage K 2) geschlossen, mit der sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten wurden.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht Schadensersatz von der Beklagten wegen der mangelhaften Küche verlangt. Die Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes zur Rückabwicklung des Vertrages verpflichtet, also Rückzahlung von 18.300,00 € nebst Zinsen gegen Rückgabe der Küche. Außerdem sei ein weiterer Schaden in Höhe von 4.027,29 € entstanden, den die Beklagte zu ersetzen habe. Denn – mindestens – in dieser Höhe entstünden für die Klägerin und deren Ehemann Zusatzkosten durch die Beauftragung weiterer Handwerker (Bodenleger, Maler, Elektriker und Installateur), wenn die von der Beklagten gelieferte Küche ausgebaut und eine neue Küche eingebaut werde.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie sei aus verschiedenen rechtlichen Gründen nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Da die Klägerin und ihr Ehemann ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen seien, bestehe keine Verpflichtung zur Beseitigung der restlichen Mängel, bevor der vereinbarte „Kaufpreis“ vollständig gezahlt sei. Die Beklagte hat daher eine Widerklage gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten erhoben, mit der sie Zahlung des Restbetrages in Höhe von 5.500,00 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt hat.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 25.03.2011 die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 18.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 29.09.2010 verurteilt Zug um Zug gegen Rückgabe der Küche, deren Bezeichnung und Einzelteile das Landgericht konkretisiert hat. Gleichzeitig hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der Küche im Annahmeverzug befinde. Die weitergehende Schadensersatzforderung der Klägerin hat das Landgericht abgewiesen. Außerdem hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte sei zur Rückabwicklung des Vertrages vom 08.08.2009 im Wege des Schadensersatzes verpflichtet. Dies ergebe sich bereits aus den unstreitigen Mängeln der eingebauten Küche. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe vorgerichtlich der Beklagten eine ausreichende Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Die Klägerin und ihr Ehemann seien ihren Zahlungspflichten nachgekommen, da sie nicht zu einer Vorleistung verpflichtet gewesen seien. Die abweichenden Vereinbarungen im Vertrag vom 08.08.2009 und in der späteren E-Mail-Korrespondenz vom 11.03.2010 seien unwirksam. Soweit die Klägerin weiteren Schadensersatz in Höhe von 4.027,29 € geltend gemacht habe, sei die Klage allerdings unschlüssig. Denn es sei nicht ersichtlich, dass der Klägerin aufgrund der Pflichtverletzungen der Beklagten entsprechende zusätzliche Aufwendungen entstanden seien oder noch entstehen würden. Die Widerklage sei unbegründet, da die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten keine wirksame Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Zum einen sei die Frist bis zum 06.08.2010 zu kurz gewesen. Zum anderen sei die Fristsetzung unwirksam, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen seien. Die Vereinbarung einer Vorauszahlung in Höhe von 16.550,00 € in den E-Mails vom 11.03.2010 (Anlage B 3) sei wirksam gewesen. Es habe sich hierbei um eine Individualvereinbarung gehandelt, die nicht den Schranken von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliege. Da die Gegenseite die vereinbarten Zahlungen nicht – bzw. nicht rechtzeitig – geleistet habe, sei die Beklagte gemäß § 320 BGB berechtigt gewesen, eine noch ausstehende restliche Nacherfüllung zu verweigern. Fürsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin in keinem Fall den sogenannten großen Schadensersatz verlangen könne. Denn eventuelle Pflichtverletzungen der Beklagten seien im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB unerheblich gewesen, da sie eine voll funktionstaugliche Küche geliefert habe. Bei den unstreitigen Mängeln handle es sich um Kleinigkeiten, die mit geringem Aufwand zu beseitigen seien. Die Beklagte hält im Übrigen an ihrem erstinstanzlichen Widerklageantrag fest, der entgegen der Auffassung des Landgerichts aus Rechtsgründen begründet sei. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien auch zum Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten verpflichtet, da sie ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen seien.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage in Abänderung des Urteils des Landgerichts Konstanz vom 25.03.2011 – 5 O 332/10 E – abzuweisen,

2. das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerbeklagte/Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 5.500,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB seit dem 10.09.2010 zu bezahlen, und

3. das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerbeklagte/Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 859,80 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB seit dem 12.07.2010 zu bezahlen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Außerdem beantragt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 25.03.2011 auf die Anschlussberufung der Klägerin abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, weitere 4.027,29 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. ab Klagezustellung an die Klägerin zu zahlen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte zum Schadensersatz verurteilt wurde. Sie ergänzen und vertiefen den erstinstanzlichen Sachvortrag. Die Beklagte sei – unabhängig von den Erwägungen im Urteil des Landgerichts – auch deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie sich im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.07.2010 (Anlage K 17) endgültig vom Vertrag losgesagt habe. Zu Recht habe das Landgericht erhebliche Pflichtverletzungen der Beklagten festgestellt, die eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages im Wege des Schadensersatzes rechtfertigten. Zu Unrecht habe das Landgericht allerdings die weiteren Schadenspositionen der Klägerin in Höhe von 4.027,29 € für unschlüssig erachtet. Daher verfolge die Klägerin diesen Anspruch im Wege der Anschlussberufung weiter.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit das Landgericht den weitergehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin abgewiesen hat.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Parteien haben im Senatstermin vom 12.04.2012 – insoweit abweichend vom vorausgegangenen schriftsätzlichen Sachvortrag – unstreitig gestellt, dass der Klägerin beim Einbau einer gleichwertigen neuen Küche in ihrer Wohnung – über die Kosten für Lieferung und Montage der neuen Küche hinaus – zusätzliche Kosten für die Beauftragung von Handwerkern (wie Elektriker, Maler, Bodenleger und Installateur) in Höhe von 2.000,00 € entstehen werden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückabwicklung des Vertrages vom 08.08.2009 im Wege des Schadensersatzes verurteilt. Die Widerklage ist nicht begründet. Auf die Anschlussberufung der Klägerin war die Beklagte zur Zahlung weiterer 2.000,00 € nebst Zinsen zu verurteilen.

1. Die Beklagte ist zur Zahlung von 18.300,00 € an die Klägerin verpflichtet. Der Anspruch beruht auf §§ 633, 636, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB.

a) Die deutschen Gerichte sind für die Klage der Klägerin, die ihren Wohnsitz in der Schweiz hat, international zuständig. Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.09.1988.

b) Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien findet gemäß Art. 28 Abs. 1, 2 EGBGB a. F. deutsches Recht Anwendung (vgl. auch Art. 28 Rom I).

c) Bei dem Vertrag vom 08.08.2009 handelt es sich um einen Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB. Bei Lieferung und Montage einer Einbauküche, die speziell für die Bedürfnisse und für die räumlichen Verhältnisse des Kunden geplant und konzipiert wird, steht nicht die Übergabe und Übereignung bestimmter Teile der Küche im Vordergrund. Nach Sinn und Zweck des Vertrages ist vielmehr – ähnlich wie bei der Errichtung eines Bauwerks – davon auszugehen, dass der Schwerpunkt des Vertrages auf der Erbringung einer Werkleistung liegt, nämlich der Erstellung einer fertigen Einbauküche in den Räumen des Bestellers (vgl. zur rechtlichen Qualifizierung von Verträgen, die Lieferung und Montage einer Einbauküche zum Gegenstand haben, KG, MDR 2007, 76; OLG Frankfurt, OLGR 2008, 957).

d) Die Klägerin ist berechtigt, die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte allein geltend zu machen, ohne den an dem Vertrag mit der Beklagten beteiligten Drittwiderbeklagten. Dies ergibt sich aus der Abtretungsvereinbarung vom 10.09.2010.

e) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 636, 280, 281 BGB.

aa) Die von der Beklagten gelieferte und montierte Einbauküche weist unstreitig folgende Mängel auf:

aaa) Die Passblende rechts neben dem Unterschrank auf der Rückseite der Kochinsel fehlt.

bbb) Das Wandbord (Steckbord) einschließlich Halterungen fehlt.

ccc) Die Schranktüre über dem Backofen fehlt.

ddd) Die Stellwange links neben dem Geschirrspüler ist zerkratzt und der Lack ist beschädigt.

eee) Das Schutzblech unter dem Induktionsfeld des Herdes fehlt.

fff) Der Gewürzeinsatz für eine Schublade fehlt.

ggg) Die Öffnungsbegrenzer an den Hängeschrankscharnieren sind nicht eingestellt.

hhh) Die Schutzfolie an der Dunstabzugshaube ist zu entfernen.

iii) Die Kabel auf dem Hängeschrank sind nicht verdeckt eingebaut.

kkk) Die Maserung der einzelnen Teile der Arbeitsplatte verläuft optisch störend gegeneinander. Es ist eine neue Arbeitsplatte erforderlich.

lll) Die Rückwände (Spritzschutz) hinter der Arbeitsplatte sind nicht montiert. Die Rückwand der Fensterseite fehlt.

mmm) Sämtliche Fronten und Auszüge sind nicht eingerichtet und müssen justiert werden.

nnn) Die Wandabschlussblende links neben dem Geschirrspüler ist zu kurz.

bb) Die gesamte Küche ist zudem derzeit schief eingebaut. Es wäre bei einer Mangelbeseitigung erforderlich, wesentliche Teile der Küche abzubauen und neu zu montieren.

aaa) Der Senat hat im Termin diesen Mangel anhand der Lichtbilder Anlage K 33 mit den Parteien erörtert. Dabei hat die Beklagte hat den Schiefstand der Küche eingeräumt. Entgegen dem Vortrag der Beklagten ist der Schiefstand nicht derart marginal, dass er mit bloßem Auge nicht zu sehen wäre.

…

bbb) Ob der Schiefstand mit einer Bodenunebenheit zusammenhängt (was die Klägerin bestreitet), spielt für die Bewertung als Mangel keine Rolle.

…

ccc) Auf die Frage, wann die Klägerin und ihr Ehemann erstmals den Schiefstand der Küche gerügt haben, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an. Denn weder aus dem Gesetz noch aus den vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich eine Verpflichtung der Besteller zur unverzüglichen Rüge.

…

cc) …

dd) Die Schadensersatzpflicht der Beklagten ergibt sich jedenfalls aus § 281 Abs. 2 BGB. Denn die Beklagte hat im außergerichtlichen Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.07.2010 eine Beseitigung der vorhandenen Mängel endgültig verweigert. Die Beklagte hat in diesem Schreiben jede weitere Mängelbeseitigung von einer Vorleistung der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 5.500,00 €, also in Höhe des gesamten Restbetrages aus dem Vertrag vom 08.08.2009, abhängig gemacht. Dazu war die Beklagte nicht berechtigt. Denn die Klägerin und der Drittwiderbeklagte wären gemäß § 641 Abs. 1 BGB zu einer vollständigen Zahlung erst nach Abnahme der Werkleistung verpflichtet gewesen. Eine Abnahme ist jedoch nicht erfolgt.

Die Ablehnung einer weiteren Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte in dem Schreiben vom 31.07.2010 war endgültig. Dies ergibt sich aus den Formulierungen in dem Schreiben und aus den Umständen des Schreibens. Maßgeblich für das Schreiben ist der Empfängerhorizont, also die Frage, wie die Klägerin und der Drittwiderbeklagte das Schreiben verstehen mussten. Der Ablehnung war bereits ein umfangreicher Schriftverkehr zwischen den Prozessbevollmächtigten beider Parteien vorausgegangen, so dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht annehmen konnten, die Beklagte werde ihre Entscheidung noch einmal überdenken. Die Endgültigkeit des Schreibens vom 31.07.2010 ergibt sich auch daraus, dass der Beklagtenvertreter – nach vorausgegangenen kontroversen Schriftsätzen – „nur noch folgende Lösung“ sah. Von Bedeutung ist zudem, dass in dem Schreiben Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes geäußert werden, obwohl es für solche Zweifel keinen Anlass gab. Denn die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hatten mit der Zahlung von 13.550,00 € am 20.07.2010 bereits wesentlich mehr geleistet, als das, wozu sie zu diesem Zeitpunkt verpflichtet waren (dazu siehe unten ee und ff). Nach alledem bestand für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten nach dem Schreiben der Gegenseite vom 31.07.2010 kein Grund mehr für die Annahme, die Beklagte könnte eventuell doch noch – entsprechend den vertraglichen Verpflichtungen – zu einer Nacherfüllung ohne Vorleistung der Besteller bereit sein.

ee) Eine von § 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung erst nach Abnahme des Werkes) abweichende Zahlungsvereinbarung ergibt sich nicht aus dem Kaufvertrag vom 08.08.2009. Bei den abweichenden Regelungen im Kaufvertragsformular einerseits und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten andererseits (vollständige Zahlung bei der „Lieferung“ der Küchenteile, also vor der Montage) handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Die von der Beklagten in ihren Bedingungen vorgesehene Vorleistungspflicht ist gemäß § 307 Abs. 1, 2 Ziff. 1 BGB unwirksam, da sie die Besteller unangemessen benachteiligt. Es kann dahinstehen, ob die Vereinbarung einer Anzahlung in Höhe von 4.750,00 € wirksam war. Jedenfalls war die Vereinbarung, wonach die Restzahlung in Höhe von 19.050,00 € „bei Lieferung“ erfolgen sollte, unwirksam, so dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den gesamten Restbetrag von 19.050,00 € gemäß § 641 Abs. 1 BGB erst bei Abnahme zu zahlen hatten.

Es gehört zu den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages, dass der Werkunternehmer vorleistungspflichtig ist mit der Folge, dass der Besteller die Vergütung erst nach Fertigstellung des Werkes und Abnahme zu entrichten hat. Abweichungen von dieser gesetzlichen Regelung können zwar individualvertraglich vereinbart werden, gemäß § 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB nicht jedoch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Bestellers beim Werkvertrag – wie im vorliegenden Fall – unwirksam ist (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1989, 274; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1047; Palandt/Grüneberg a. a. O., § 309 BGB, Rdnr. 14).

ff) Eine Vorleistungspflicht, die über die Anzahlung von 4.750,00 € hinausgegangen wäre, ergab sich für die Klägerin und ihren Ehemann auch nicht aus der per E-Mails getroffenen Vereinbarung vom 11.03.2010 (Anlage B 3). Zwar haben die Parteien in diesem E-Mail-Austausch im Wege einer Individualvereinbarung eine weitere Vorleistung der Besteller von 16.550,00 € vereinbart. Auf diese Vereinbarung kann sich die Beklagte jedoch nicht berufen. Denn sie hat die Klägerin und deren Ehemann unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von den Verpflichtungen aus der E-Mail-Vereinbarung vom 11.03.2010 zu befreien, soweit die Besteller nach dieser Vereinbarung schlechter stehen würden, als nach der gesetzlichen Regelung gemäß § 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung erst bei Abnahme).

aaa) Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen stellt grundsätzlich eine vorvertragliche Pflichtverletzung des Verwenders dar. Wer als Unternehmer seinem Kunden Bedingungen stellt, die diesen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligen, ist gemäß §§ 311 Abs. 2 Ziff. 1, 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, soweit er die Einbeziehung der fehlerhaften Bedingungen zu vertreten hat. Es sind dem Kunden insbesondere diejenigen Nachteile zu ersetzen, die dadurch entstehen können, dass er im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aufwendungen tätigt, die sich für ihn als wertlos herausstellen. Der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist außerdem für Nachteile verantwortlich, die dem Kunden entstehen, wenn er im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte Rechte nicht geltend macht (vgl. BGH, NJW 1987, 639; BGH, NJW 1984, 2816, 2817; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Kommentar, 11. Auflage 2011, Vorbemerkung vor § 307 BGB, Rdnr. 104). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Vorleistungspflicht des Bestellers regeln, stellt eine Pflichtverletzung der Beklagten dar. Diese Pflichtverletzung hat sie gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten grundsätzlich zu vertreten.

bbb) Die E-Mail-Vereinbarung vom 11.03.2010 ist eine adäquate Folge der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daher hat die Beklagte die Besteller im Wege des Schadensersatzes von der nachteiligen Vereinbarung vom 11.03.2010 zu befreien (vgl. zu der Befreiung von einer Verpflichtung im Rahmen der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB Palandt/Grüneberg a. a. O., § 249 BGB, Rdnr. 4).

Entscheidend ist, dass die Klägerin und ihr Ehemann zu der Vereinbarung vom 11.03.2010 nur durch die nachteilige Regelung der Vorleistungspflicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten veranlasst wurden. Dies ergibt sich bereits aus der ersten E-Mail vom 11.03.2010 (Anlage B 3), mit der der Drittwiderbeklagte erreichen wollte, die im Vertrag vom 08.08.2009 vorgesehene Vorleistungspflicht wenigstens teilweise zugunsten der Besteller zu ändern. Dem entsprechen auch die Angaben des Drittwiderbeklagten bei seiner Anhörung im Termin vom 18.02.2011 vor dem Landgericht, wonach er wenigstens einen Teilbetrag von 2.500,00 € bis zum kompletten Einbau der Küche zurückbehalten wollte. Der Sache nach stellt die E-Mail-Vereinbarung vom 11.03.2010 eine Vertragsänderung dar, bei der die für die Besteller nachteilige Vorleistungspflicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar teilweise abgemildert wurde, gleichzeitig jedoch in erheblichem Umfang (16.550,00 €) aufrechterhalten blieb. Zu einer solchen Absprache hätte der Drittwiderbeklagte keinen Anlass gehabt, wenn die Klägerin zur Zahlungspflicht der Besteller keine unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet hätte. Denn auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung gemäß § 641 Abs. 1 BGB wäre die E-Mail-Vereinbarung vom 11.03.2010 aus der Sicht des Drittwiderbeklagten überflüssig gewesen.

Auch aus dem Sachvortrag der Beklagten ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Die Beklagte hat keine anderen Motive der Beteiligten für die Vereinbarung vom 11.03.2010 geltend gemacht. Vielmehr ergibt sich aus der zweiten E-Mail vom 11.03.2010 (Anlage B 3), mit welcher die Beklagte zunächst eine Abänderung der Vereinbarung zur Zahlungspflicht unter Hinweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgelehnt hatte, dass es ausschließlich um eine – teilweise – Abmilderung der sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebenden Nachteile für die Besteller ging. Die Individualvereinbarung vom 11.03.2010 ist unter diesen Umständen keine „freie“ Vereinbarung zwischen den Parteien. Vielmehr ergibt sich aus der Vereinbarung, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sich – wegen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Unwirksamkeit sie nicht kannten – gehindert sahen, die ihnen zustehenden Rechte aus § 641 BGB geltend zu machen. Dafür hat die Beklagte gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution einzustehen.

ccc) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.01.2009 (NJW 2009, 1075) steht der Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. Zwar hatte der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung über einen Fall zu entscheiden, in welchem eine unwirksame Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (bei einem Mietvertrag) durch eine spätere Individualvereinbarung – nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wirksam – bestätigt wurde. Der Bundesgerichtshof hat hierbei nicht geprüft, ob der AGB-Verwender eventuell seinen Vertragspartner von den rechtlichen Folgen der späteren Individualvereinbarung (wegen einer Pflichtverletzung bei Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) befreien musste. Für eine solche Prüfung hatte der Bundesgerichtshof allerdings auch keinen Anlass, da der Vertragspartner in dem dort entschiedenen Fall – anders als vorliegend – nicht vorgetragen hat, er sei zu der Individualvereinbarung durch die vorausgegangene Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen bestimmt worden.

ddd) Die Schadensersatzhaftung der Beklagten im vorliegenden Fall wird durch eine weitere Überlegung gestützt: Der rechtsunkundige Vertragspartner kann die Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Regel nicht durchschauen. Würde man dem AGB-Verwender erlauben, unwirksame Vertragsbedingungen anschließend in einer Individualvereinbarung (wirksam) zu wiederholen, könnte er oft die für ihn günstigen (unwirksamen) Bedingungen ganz oder teilweise „retten“: Wenn der AGB-Verwender zu einem späteren Zeitpunkt seinem Vertragspartner eine Abmilderung der Bedingungen in einer Individualvereinbarung anbietet, wird dieser vielfach einverstanden sein, auch wenn diese Abmilderung immer noch Bestandteile der vorausgegangenen unwirksamen Geschäftsbedingungen enthält.

gg) Dem Schadensersatzanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass die Klägerin und ihr Ehemann selbst ihren Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht nachgekommen wären.

…

f) Die Klägerin kann als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 281 Abs. 1 BGB grundsätzlich den sogenannten großen Schadensersatz geltend machen. Dieser besteht darin, dass die Beklagte denjenigen Betrag zu ersetzen hat, den die Klägerin zum Erwerb und zur Montage einer gleichwertigen Einbauküche benötigt. Aufgrund der sogenannten Rentabilitätsvermutung ist hierbei von der Beklagten derjenige Betrag zu erstatten, den die Klägerin und ihr Ehemann insgesamt an die Beklagte gezahlt haben, also 4.750,00 € + 13.550,00 € = 18.300,00 € (vgl. zur Rentabilitätsvermutung Palandt/Grüneberg a. a. O., § 281 BGB, Rdnr. 23). Im Rahmen der Schadensersatzabwicklung ist die Beklagte im Gegenzug berechtigt, die bei der Klägerin und ihrem Ehemann befindlichen Küchenteile abzuholen.

g) Die Klägerin könnte eine Rückabwicklung des gesamten Vertrages im Wege des Schadensersatzes allerdings dann nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB nur unerheblich wäre. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen. Die Pflichtverletzungen der Beklagten sind – im Sinne der Gesetzesformulierung – erheblich.

Für die Frage, ob die Pflichtverletzung eines Werkunternehmers erheblich ist, sind die Interessen beider Parteien umfassend gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1289, 1291; Senat, NJW-RR 2009, 741). Es sind hierbei miteinander zu vergleichen einerseits die Konsequenzen für beide Parteien, wenn eine Rückabwicklung des gesamten Vertrages im Wege des großen Schadensersatzes erfolgt, und andererseits die Konsequenzen, wenn die Besteller das mangelhafte Werk behalten und lediglich den (geringeren) Betrag verlangen würden, der zur Mängelbeseitigung erforderlich ist. Diese Abwägung fällt vorliegend zugunsten der Klägerin aus. Es ist ihr und dem Drittwiderbeklagten nicht zuzumuten, die mangelhafte Küche zu behalten. Für die Abwägung spielt eine Rolle, dass die Anzahl der vorhandenen Mängel erheblich ist (siehe oben). Der Umstand, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Küche nutzen können, ändert nichts daran, dass die optischen Beeinträchtigungen der unstreitigen Mängel erheblich sind. Bei einer hochwertigen, neuen Einbauküche wird von den Bestellern üblicherweise großer Wert auf die optische Gestaltung der Küche gelegt. Nach dem Sachvortrag der Klägerin wäre bei einer Mängelbeseitigung von Kosten in Höhe von ca. 5.000,00 € auszugehen, wobei sich noch einmal Zusatzkosten in Höhe von 4.000,00 € ergeben würden für die Beauftragung verschiedener Handwerker für Folgemaßnahmen, die wegen des Schiefstandes der Küche bei dem erforderlichen Ausbau und Neueinbau entstehen würde. Von Bedeutung ist insbesondere der Schiefstand der Küche. Der Senat teilt die Auffassung der Klägerin, wonach bei dem erforderlichen Abbau und Neueinbau der Küche im Zusammenhang mit den erforderlichen Montagearbeiten mit einer Wertminderung zu rechnen wäre. Auch ein späterer Umzug mit der gebrauchten Küche oder ein späterer Weiterverkauf der Einbauküche kann bei einem mehrfachen Auf- und Abbau wegen der Spuren durch Montagearbeiten erschwert sein.

Der Senat verkennt nicht, dass die vollständige Rückabwicklung des Vertrages für die Beklagte mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist, da sie die zurück erhaltenen Küchenteile kaum wirtschaftlich vernünftig verwerten kann. Aufgrund der nach Auffassung des Senats überwiegenden Interessen der Klägerin müssen diese gegenläufigen Interessen der Beklagten jedoch zurückstehen, da die Beklagte die Schadensersatzabwicklung durch ihre Pflichtverletzung verursacht hat.

Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB (unerhebliche Pflichtverletzung) obliegt nach dem Wortlaut des Gesetzes der Beklagten. Die Beklagte hat für ihren abweichenden Sachvortrag zu den wirtschaftlichen Auswirkungen für die Klägerin (insbesondere: Erforderliche Kosten und sonstige Nachteile der Klägerin im Falle einer Nachbesserung) keinen Beweis angeboten. Ein Beweis für den in diesem Punkt abweichenden Vortrag der Beklagten wäre nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu führen. Aus Beweisgründen ist bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen mithin vom Sachvortrag der Klägerin auszugehen.

2. Die geltend gemachten Zinsen stehen der Klägerin zu gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

3. Die Feststellung des Annahmeverzugs beruht auf §§ 293, 295 BGB. Das wörtliche Angebot der Klägerin mit der Klage, der Beklagten die Abholung sämtlicher Küchenteile zu gestatten, war ausreichend.

4. Der Klägerin steht ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.000,00 € nebst Zinsen zu. Insoweit hat die Anschlussberufung teilweise Erfolg.

…

5. Die Widerklage der Beklagten ist nicht begründet. Die Berufung der Beklagten hat daher auch wegen der Widerklage keinen Erfolg.

…

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

8. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Die Frage, inwieweit der Vertragspartner bei Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen Befreiung von einer teilweise bestätigenden Individualvereinbarung verlangen kann, ist nach Auffassung des Senats von grundsätzlicher Bedeutung.

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