OLG München, Berufungsurteil vom 6. April 1995, 29 U 2134/95

Unzulässige Vorbereitung eines zweiten Telefonanrufs in einem sonst zulässigen Anruf

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 8.12.1994 – Az.: 4 HKO 21350/94 – abgeändert.

II. Der letzte Absatz im Ausspruch I des Ersturteils (“Abonnementsverträge … lassen”) entfällt. Insoweit wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

III. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber. Die Antragstellerin verlegt die “Süddeutsche Zeitung”, die Antragsgegnerin den “Münchner Merkur”.

Im Oktober/November 1994 erfuhr die Antragstellerin, daß die Firma Direkt Marketing Starnberg (im folgenden Firma DMS) im Auftrag der Antragsgegnerin Privatpersonen ohne deren Einwilligung anrufe und zunächst nach dem Leserverhalten, abschließend danach frage, ob der Angerufene mit einem weiteren Anruf innerhalb der nächsten zwei Wochen einverstanden sei. Die abschließende Frage laute: “Dürfer wir Sie wieder anrufen, sobald wir ein neues Zeitungsprodukt testen?”. Bei dem 2. Anruf werde eine kostenlose zweiwöchige Probelieferung des “Münchner Merkur” angeboten. Gehe der Angerufene auf dieses Angebot ein, so werde nach Ablauf der 2-Wochen-Frist von der Firma DMS erneut angerufen, um den Abschluß eines festen Abonnementsvertrages zu erreichen.

Die Antragrstellerin hat die Antragsgegnerin mit Schreiben von 9.11.1994 vergeblich abgemahnt.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, nach ständiger Rechtsprechung sei die Werbung gegenüber Privatpersonen durch unerbetene telefonische Anrufe als Verstoß gegen § 1 UWG unzulässig. Die Antragsgegnerin habe die Firma DMS ausdrücklich mit der durchführung solcher unzulässiger Anrufe beauftragt. Sollte diese Annahme nicht zutreffen, so habe die Antragsgegnerin gemäß § 13 Abs. 4 UWG für das Verhalten dieser Firma einzustehen.

Die Antragstellerin hat den Erlaß folgender einstweiliger Verfügung beantragt:

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu DM 500.000,–, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken am Geschäftsführer ihrer Komplementärin, untersagt,

Privatpersonen in unerbetenen telefonischen Anrufen ein Probe-Abo der Zeitung “Münchner Markus” anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder

Abonnementverträge oder Probeabonnements für die Zeitung “Münchner Merkur”, die aufgrund von unerbetenen telefonischen Anrufen mit Privatpersonen zustandegekommen sind, auszuführen oder ausführen zu lassen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie hat im wesentlichen vorgetragen, sie habe der Firma DMS einen Marktforschungsauftrag erteilt, um das Leserverhalten zu erforschen. Abschließend habe die Frage gestellt werden sollen, ob die angesprochenen Kunden damit einverstanden seien, wenn sie durch sie, also die Antragsgegnerin, wegen eines kostenlosen Probe-Abos angerufen werden würden. Diese vorgehensweise sei nicht zu beanstanden. Der Sachvortrag der Antragstellerin zum Ablauf der Telefongespräche werde mit nichtwissen bestritten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 8.12.1994 die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Wegen der Begründung wird die Entscheidung verwiesen (Bl. 22 bis 29 d.A.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie hat im wesentlichen vorgetragen, das angegriffene Urteil könne keinen Bestand haben, da nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin das Angebot für ein Probe-Abo erst im Rahmen des 2. Telefonanrufs, mit dem sich der Befragte im 1. Anruf ausdrücklich einverstanden erklärt habe, unterbreitet werde. Das Verbot der Ausführung der abgeschlossenen Abonnementsverträge sei in jedem Fall aufzuheben, da der wettbewerbsrechtliche Beseitigungsanspruch Folgeverträge nicht erfasse.

Der Auftrag an die Firma DMS sei auf Marktforschung gerichtet gewesen. Während die Antragstellerin eine eigenständige Marktforschungsabteilung habe, müsse sie Dritte mit der Marktforschung beauftragen. Der Firma DMS sei ein Fragenkatalog zur Klärung folgender Punkte vorgegeben worden:

– Geschlechtsstruktur der Leser

– räumliche Verteilung der Leser der einzelnen Zeitungen, z.B. Anteil der Merkur-Leser in einem bestimmten Stadtteil

– Prüfung der Frage, ob der Münchner Markur – wie die tz, die AZ und die SZ – auch einen gesteigerten Abendverkauf einführen soll

– Prüfung der Frage, ob für eine Sonntagszeitung ein Publikum vorhanden ist

– Feedback insbesondere bezüglich des redaktionellen Teils, d.h. unmittelbare Reaktionen auf einzelne Artikel/einzelne Redakteure

– Erkenntnisse darüber, ob die Abonnements-Vertriebsschiene oder die Einzelverkaufs-Vertriebsschiene forciert werden muß

– Erkenntnisse darüber, ob die Abonnenten mit der Art der Zustellung und dem Zusteller einverstanden sind

– Erkenntnisse aber Schwachstellen in der Redaktion, vor allem Fehlen von Themen, die den Leser interessieren

– Erkenntnisse über Stärken/Schwächen der Konkurrenzprodukte

– Prüfung des Bekanntheitagraden von “M 1”

Richtig sei, daß die Firma DMS am Ende des Gesprächs gefragt habe, ob nochmals wegen einer kostenlosen Leseprobe angerufen werden dürfe. Im Falle des Einverständnisses sei ein 2. Anruf erfolgt, in dessen Rahmen das ProbeAbo angeboten worden sei. Voraussetzung für den 2. Anruf sei jedoch stets das Einverständnis des Befragten gewesen. Da der 1. Anruf ausschließlich der Marktforschung gedient habe, könne die Rechtsprechung zur Telefonwerbung nicht angewendet worden. Da der Befragte mit dem 2. Anruf, in dem ihm das Probe-Abo angeboten worden seil ausdrücklich einverstanden gewesen sei, liege kein Wettbewerbsverstoß vor. Im übrigen sei der Verfügungstenor zu weit gefaßt. Das Landgericht gehe von einer falschen Voraussetzung aus, wenn es verbiete, ein Probe-Abo in unerbetenen telefonischen Anrufen anzubieten oder anbieten zu lassen. Der 2. Anruf, in dem das Angebot unterbreitet werde, sei gerade nicht “unerbeten”. Die Durchführung des 1. Telefonats enthalte keinerlei Werbung, sei also erlaubt. Der zuerkannte Folgenbeseitigungsanspruch bestehe nicht, § 1 UWG verbiete lediglich unlautere Wettbewerbshandlungen, nicht aber die Ausführung der dadurch zustandegekommenen Rechtsgeschäfte.

Die Antragsgegnerin beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 8.12.1994 wird aufgehoben.

II. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie wiederholt im wesentlichen ihren Vortrag vor dem Landge richt. Die Behauptung der Antragsgegnerin, am Ende des 1. Gesprächs sei gefragt worden, ob wegen einer kostenlosen Leseprobe nochmals angerufen werden dürfe, sei falsch. Die abschließende Frage habe sich vielmehr auf einen erneuten Anruf für den Test eines neuen Zeitungsprodukts bezogen. Zum Teil sei überhaupt nur gefragt worden, ob man nochmals anrufen dürfe. Es sei daher unzutreffend, daß sich die Angerufenen mit einem weiteren Anruf zum Zwecke der Werbung für ein Probe-Abo einverstanden erklärt hätten. Aus diesem Grund sei auch der Urteilstenor nicht zu weit gefaßt. Das Probe-Abo sei in einem “unerbetenen telefonischen Anruf” angeboten worden. Aber selbst dann, wenn sich die Angerufenen am Ende des 1. Anrufs damit einverstanden erklärt haben sollten, wegen eines Probe-Abos erneut angerufen zu werden, wäre das Ersturteil richtig, da dann bereits der 1. Anruf unzulässig gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe die angebliche Marktforschung für den 1. Anruf nur vorgeschoben, um die Einwilligung zu einem weiteren Telefonat zu Werbezwecken zu erhalten. Die Marktforschung sei bestenfalls ein Abfallprodukt der bezweckten “Telefonakquise”, nicht aber umgekehrt. Selbst dann, wenn der Marktforschungszweck nicht vorgeschoben sei, sei das Vorgehen der Antragsgegnerin wettbewerbswidrig, da im Rahmen des ersten ungenehmigten Telefonats das Angebot eines Probe-Abos bereits angebahnt worden sei. Auf die Einwilligung des Angerufenen für das 2. Telefongespräch komme es daher nicht an. Ihr stehe der vom Erstgericht zuerkannte Folgenbeseitigungsanspruch zu, da die abgeschlossenen Verträge durch wettbewerbswidrige Telefonate “entriert” worden seien und ihr Abschluß die unmittelbare und bezweckte Folge der Telefonanrufe sei. Es sei daher nur folgerichtig, die Durchführung der auf diese Weise wettbewerbswidrig erlangten Verträge zu untersagen.

Die Antragsgegnerin gab in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwei Unterlassungserklärungen unter dem Vorbehalt ab, daß dadurch die Wiederholungsgefahr beseitigt werde. Wegen des Wortlauts der Erklärungen wird auf Bl. 53 und 59 d.A. Bezug genommen. Die Antragstellerin hat die Unterlassungserklärungen nicht angenommen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Das Landgericht hat zwar zu Recht die beanstandete Telefonwerbung verboten; der geltendgemachte Folgenbeseitigungsanspruch steht der Antragstellerin jedoch nicht zu.

Die angegriffene Telefonwerbung:

1. Auszugehen ist von dem Grundsatz, daß die Werbung durch unerbetene telefonische Anrufe zum Zwecke der Anbahnung von Geachäftsabschlüssen im Regelfall wettbewerbswidrig ist. Ein Eindringen in den verfassungsrechtlich geschützten privaten Bereich durch einen telefonischen Anruf zu Werbezwecken ist nur dann zulässig, wenn der Angerufene ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis mit dem Anruf erklärt hat, da der Schutz der individualaphäre Vorrang gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben hat (Baumbach/Refermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 67 mit Rechtsprechungsnachweisen). Die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, erfordern es angesichts der Vielfalt der zulässigen Werbemethoden nicht, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen. Ob eine Einverständniserklärung das Angerufenen vorliegt, ist Frage des Einzelfalls (BGH GRUB 1995, 220 – Telefonwerbung V).

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin die Firma DMS mit ernstgemeinter Marktforschung beauftragt oder ob es sich insoweit, entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin, lediglich um ein vorgeschobenes Motiv gehandelt hat. Die Antragsgegnerin räumt nämlich selbst ein, daß die Firma DMS am Ende des Telefongesprächs die Frage stellte, ob der Angerufene “nochmals wegen einer kostenlosen Leseprobe angerufen werden dürfe”. Der Senat geht davon aus, daß zumindest diese Fragestellung vom Auftrag der Antragsgegnerin umfaßt war und dem nicht völlig untergeordneten Bestreben der Antragsgegnerin entsprach, neue Abonnenten für ihre Zeitung zu gewinnen. Damit hat die Antragsgegnerin, handelnd durch die Firma DMS, die Gelegenheit genutzt, im Rahmen eines zunächst wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden Telefongespräches einen erhofften Geschäftsabschluß werbend vorzubereiten. Bereits in dieser Anbahnung des erstrebten Geschäftsabschlusses liegt ein Verstoß gegen § 1 UWG. Es stellt nämlich einen unzulässigen Eingriff in die Individualsphäre des Anschlußinhabers dar, wenn der Anrufer ein zunächst nicht zu beanstandendes Gespräch dazu benutzt, ein 2. Gespräch vorzubereiten, um in diesem seine gewerbliche Leistung oder seine Ware anzubieten. Es liegt eine unzulässige Ausnutzung des 1. Gespräches zu Werbezwecken vor. Demgegenüber tritt der Umstand, daß die eigentliche Werbetätigkeit erst im 2. Gespräch erfolgt, in den Hintergrund.

Der vorliegende Sachverhalt ist insoweit mit der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Bundesgerichtehofs a.a.O. (Telefonwerbung V) zugrundeliegt, vergleichbar. Dort hatte der Angerufene seine Telefonnummer einem Versicherungsunternehmen mit Rücksicht auf ein bestehendes Vertragsverhältnis überlassen. Der BGH hat ausgeführt, daß das Einverständnis mit einem Anruf auf Gespräche, die sich auf das bereits bestehe Vertragsverhältnis beziehen, beschränkt ist. Die Ausnutzung dieses Einverständnisses zum Zwecke der Anbahnung eines weiteren Vertragsverhältnisses wurde als Verstoß gegen § 1 UWG gewertet. Nichts anderes kann für die vorliegende Fallgestaltung gelten.

3. Mit Rücksicht auf das aufgezeigte Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob in Einzelfällen am Ende des 1. Gesprächen ein 2. Gespräch, wie die Antragstellerin behauptet, zu Testzwecken, bezogen auf ein neues Zeitungsprodukt, angekündigt wurde. In jedem Fall diente bereits das 1. Gespräch der Vorbereitung unzulässiger Werbung und war damit wettbewerbswidriq. Auch auf die Frage, ob die von der Antragstellerin zur Glaubhaftmachung vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Sachbearbeiters Matthias Stiefel vom 16.11.1994 für den Erlaß der einstweiligen Verfügung ausreichend war, kommt es nicht mehr an.

Die Antragstellerin war nicht verpflichtet, die mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 6.4.1995 vorbereitete Verpflichtungserklärung sowie die im Verhandlungstermin vor dem Senat abgegebene zusätzliche Unterlassungserklärung anzunehmen. Beide Erklärungen gewährleisten nämlich nicht, daß am Ende des 1. Telefongespräches jede Anbahnung einer Abonnentenwerbung unterbleibt. Die für eine Verurteilung erforderliche Wiederholungagefahr wurde somit nicht ausgeräumt. Die Frage, ob die Erklärungen unter dem formulierten Vorbehalt wirksam abgegeben werden konnten, bedarf keiner Entscheidung.

4. Der Einwand der Antragsgegnerin, die Tenorierung des Unterlassungegebots, bezogen auf die Telefonwerbung, sei zu weit gefaßt, greift nicht durch. Da bereits das 1. Telefongespräch der Anbahnung der unzulässigen Werbung dient, handelt es sich um einen “unerbetenen telefonischen Anruf” im Sinne des Urteilstenors.

Die Ausführung der Folgeverträge:

1. § 1 UWG verbietet unlautere Wettbewerbshandlungen, nicht aber die Durchführung der dadurch zustandegekommenen Rechtsgeschäfte. Diese sind nicht schon deshalb als nichtig anzusehen, weil sie auf einer wettbewersbewidrigen Werbemaßnahme beruhen. Die Beeinflussung des Kunden mit unlauteren Mitteln reicht für die Annahme eines Sittenverstoßes nicht aus, zumal selbst bei arglistiger Täuschung oder Drohung das Geschäft nur anfechtbar ist (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 913). Dies bedeutet, daß der Antragsgegnerin entgegen der Auffassung des Landgerichts die Ausführung der durch die unzulässige Werbung zustandegekommenen Abonnementverträge nicht untersagt werden kann.

Die Auffassung des Landgerichts, die Pflicht der Antragsgegnerin zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustandes habe zur Folge, daß die Ausführung der abgeschlossenen Probe- oder Dauer-Abonnements zu unterlassen sei, teilt der Senat nicht. An der vom Landgericht herangezogenen Zitatstelle (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG, Rdnr. 307) heißt es zwar zutreffend, daß der Beseitigungs- mit dem Unterlassungsanspruch parallel läuft, wenn die Nichtbeseitigung gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist. Vorliegend bedeutet die Nichtbeseitigung aber gerade keine Fortsetzung der Verletzungshandlung, da diese Handlung mit der unzulässigen Werbung abgeschlossen ist. Durch die unzulässige Werbung wird kein fortdauernder Störungszustand geschaffen, der nur dadurch beseitigt werden könnte, daß die Durchführung der abgeschlossenen Abonnementverträge unterbunden wird.

Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf die Entscheidung BGH GRUR 1994, 126 ff. – Folgeverträge berufen. Im dort entschiedenen Fall kam es durch vorangegangene Täuschung zum Abschluß von Anzeigenverträgen, deren Verlängerung vorgesehen war, wenn nicht schriftlich gekündigt wurde. Der Durchsetzung der Zahlungsansprüche aus diesen Folgeverträgen ist der Bundesgerichtshof mit der Begründung entgegengetreten, daß die Schutzfunktion des Wettbewerbsrechts vernachlässigt würde, wenn ein Wettbewerbsteilnehmer systematisch die Früchte auch aus einer Vielzahl von solchen Verträgen ziehen könnte, deren Zustandekommen er durch – ebenfalls ganz systematische und zielgerichtete – Täuschungshandlungen bewirkt hat und deren Fortbestand allein darauf zurückzuführen ist, daß er die verursachte Täuschung auch bei der Durchführung des Vortragen durch konkludentes Verhalten hält. Die zielgerichtete Täuschungshandlung bei Abschluß des Vertrages wirkte beim Zustandekommen der Folgeverträge fort, eine Fallgestaltung, die vorliegend nicht gegeben ist.

Auch die Entscheidung BGH NJW-RR 1988, 1309 f. – Verkaufsfahrten II ist nicht vergleichbar. Dort nützte ein Omnibusunternehmer die irreführende Werbung eines Verkaufsveranstalters für sich aus, indem er eingehende Anmeldungen annahm, ohne ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die beworbene Ausflugsfahrt zugleich dem Warenabsatz im Rahmen einer unterwegs stattfindenden Verkaufsveranstaltung dient. Auch hier wirkte somit die irreführende Werbung beim Vertragsabschluss nach.

Vorinstanzen

Rechtsgebiete