OLG Naumburg, Beschluss über sofortige Beschwerde vom 30. Dezember 2011, 10 W 69/11

Unaufgeforderte Schmerzensgeldempfehlung eines Gutachters führt zu seiner Ablehnung

Leitsatz des Gerichts

1. Ein Sachverständiger, der das Vorliegen eines Behandlungsfehlers prüfen soll, überschreitet seinen Gutachtenauftrag, wenn er sich ausführlich mit der Frage auseinandersetzt, ob der Patient hinreichend aufgeklärt worden ist und anschließend die Führung der Dokumentation einer detaillierten Kritik unterzieht und zwar nicht im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit des Behandlungsverlaufs, sondern im Sinne einer äußeren Ordnung. Befasst er sich abschließend mit der Berechtigung einer bestimmten Schmerzensgeldhöhe unter Betrachtung – im Einzelnen z. Tl. strittiger – Bemessungsfaktoren, entscheidet also über Rechtsfragen, so ist seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit begründet.

2. Aus der Begründetheit eines Ablehnungsgesuches folgt nicht zugleich, dass dem Sachverständigen die Vergütung für seine Tätigkeit zu versagen ist. Dieses setzt Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus (hier verneint).

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 04.10.2011 wird der Beschluss des Landgerichts Halle vom 12.09.2011 abgeändert.

Das Ablehnungsgesuch der Beklagten vom 25.07.2011 gegen den Sachverständigen Prof. Dr. med. habil. H. D. ist begründet.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin nach einem Beschwerdewert von 12.000,00 Euro auferlegt.

Entscheidungsgründe

Gründe:

Die gem. §§ 406 Abs. 5, 2. HS. ZPO in Verb. mit §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Halle vom 12.09.2011, mit dem der zuständige Einzelrichter das Ablehnungsgesuch der Beklagten vom 25.07.2011 für unbegründet erklärte, hat Erfolg. Der Ablehnungsantrag der Beklagten ist zulässig und begründet.

1. Das in seiner Zulässigkeit unzweifelhafte Ablehnungsgesuch vom 25.07.2011 ist auch in der Sache erfolgreich.

a) Ein gerichtlicher Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung des Richters berechtigen, abgelehnt werden (§ 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hier ist der relative Ablehnungsgrund der Besorgnis der Befangenheit gegeben (§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 ZPO). Für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich parteiisch ist oder sich selbst für befangen hält oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr genügt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit, wenn von deren Standpunkt aus genügend objektive Gründe vorliegen, die in den Augen einer verständigen Partei aus der Warte des Ablehnenden geeignet sind, Zweifel an Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen (BGH, NJW-RR 1987, 893; Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rn. 4 m. w. N.). Subjektive und unvernünftige Gedankengänge der ablehnenden Partei haben dabei außen vor zu bleiben. Mehrere Tatsachen, die für sich alleine genommen eine Befangenheit (noch) nicht begründen, können in ihrer Gesamtheit aus der Sicht der ablehnenden Partei den Anschein der Parteilichkeit des Sachverständigen begründen (OLG München, Beschluss vom 04.07.2005, Az. 1 W 1010/05, zit. nach juris; Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rnrn. 4, 11 a. E.).

Soweit es die – hier einschlägige – Fallgruppe des Verhaltens des Sachverständigen im Prozess anbetrifft, kann es die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen begründen, wenn er über das Beweisthema und den Gutachtenauftrag hinausgeht, ohne zuvor gegenüber dem Gericht eine Ergänzung des Beweisbeschlusses angeregt zu haben (OLG Bamberg, Beschluss vom 22.03.1993, Az. 8 W 5/93, zitiert nach juris; OLG Celle, NJW-RR 2003, 135; OLG Jena, FamRZ 2008, 284; Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rn. 9). Auch in diesem Zusammenhang gilt: Mehrere Gründe, die für sich betrachtet (noch) nicht ausreichen, können in ihrer Gesamtschau der ablehnenden Partei berechtigterweise Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln (Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rn. 11 a. E.).

b) Hier konnten und durften nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 01.07.2011 bei der Beklagten Zweifel daran aufkommen, ob der Sachverständige ihr mit der nötigen Unvoreingenommenheit gegenübersteht. Auch aus dem maßgeblichen Blickwinkel einer ruhig und besonnen denkenden und abwägenden Partei, die sich nicht von subjektiven, unvernünftigen Vorstellungen leiten lässt, finden sich in dem Sachverständigengutachten diverse Passagen, die – jedenfalls in ihrer Gesamtschau – die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen rechtfertigen. Bevor die insoweit gravierendsten Gutachtenpassagen zitiert werden, sei zunächst der Inhalt des Beweisbeschlusses vom 07.03.2011 in den Fokus gerückt. Danach sollte Beweis erhoben werden über die Behauptung der Klägerin,

„wonach sie von den Ärzten der Klinik und Poliklinik für Geburtshilfe [und] Reproduktionsmedizin der Beklagten im Zeitraum vom 17.06. – 22.08.2007 nicht entsprechend der damals geltenden, objektivierbaren und geschuldeten fachmedizinischen Leitlinien und Regeln der ärztlichen Kunst behandelt worden ist, wobei die Ärzte unter Berücksichtigung der Anamnese der Klägerin, insbesondere stattgehabte Risikoschwangerschaft und -geburt, keine primäre Schnittentbindung durchführten, sondern eine vaginale Geburt mittels Prostaglandin einleiteten, wodurch eine Mehretagenthrombose eintrat mit der Folge der langfristigen intensiv-medizinischen Behandlung, erheblicher Schmerzen und bis zum heutigen Tage fortandauernder Gesundheitsbeeinträchtigung.“

Diesen Beweisbeschlussinhalt, der den Umfang des Gutachtenauftrags umreißt und an den der Sachverständige gebunden ist (§ 404a Abs. 1 u. 4 ZPO), überschreitet der Sachverständige Prof. D. zumindest mit den nachfolgend wiedergegebenen Passagen seines Gutachtens ganz erheblich und in einem Maße, das in der Gesamtschau der Beklagten Anlass geben durfte, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln.

aa) Auf Seite 2 f. des Sachverständigengutachtens setzt sich der Sachverständige, der ausweislich seiner Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch (Schreiben vom 15.08.2011, Bl. 17 – 19 des Sonderheftes) rechtsirrig davon ausgegangen war, es sei seine sachverständige Aufgabe, in dem Gutachten sämtliche Unzulänglichkeiten und Fehler in den ärztlichen Befundberichten – losgelöst vom Inhalt des Beweisbeschlusses – darzustellen, mit der formellen Vollständigkeit des Aufklärungsbogens über geburtshilfliche Maßnahmen auseinander. Dort heißt es u. a.:

„Der Aufklärungsbogen über geburtshilfliche Maßnahmen (63 – 68) ist mit 6 Seiten sehr umfassend und enthält Hinweise auf alle möglichen Risiken und Komplikationen. Der Aufklärungsbogen ist von der Firma C. herausgegeben und von Medizinern und Juristen gründlich geprüft. Da die Patientin alle erforderlichen Punkte bejahend angekreuzt und am 11.05.2007 um 9:00 Uhr unterschrieben hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Aufklärung inhaltlich richtig durchgeführt und von der Patientin auch verstanden wurde.“

Bis hierher lassen sich die Ausführungen des Sachverständigen zu der Aufklärung über geburtshilfliche Maßnahmen in einen Zusammenhang zum Beweisbeschluss vom 07.03.2011 – dort Ziffer 6., 2. HS., einordnen. Danach soll der Sachverständige auf die Behauptung der Klägerin eingehen, sie sei über die Risiken der vaginalen Geburtseinleitung mittels Prostaglandin nicht hinreichend aufgeklärt worden. Gänzlich anders stellt sich dies für die nachfolgenden Ausführungen des Sachverständigen dar. Ihnen fehlt jeder erkennbare Zusammenhang zu dem vom Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisthema, das – abgesehen von Ziffer 6., 2. HS. – ausschließlich auf Behandlungs- und nicht auf Aufklärungsfehler bezogen ist. Der Sachverständige führt weiter aus:

„Formell ist zu beanstanden, dass auf der ersten Seite die erforderlichen Stammdaten der Patientin nicht eingetragen wurden, es fehlen weiterhin Krankenkasse, behandelnder Arzt u. a.. In jeder Praxis, Ambulanz und jedem Krankenhaus werden über die Versichertenkarte die wichtigsten Daten der Patientin computermäßig erfasst und gespeichert. Dann werden selbstklebende Etiketten für alle wichtigen Formulare ausgedruckt. Der vorliegende Aufklärungsbogen weist lediglich am rechten oberen Rand eine handschriftliche Eintragung mit Namen, Vornamen und Geburtsdatum der Patientin auf. Damit ist der Aufklärungsbogen nicht mit Sicherheit als authentisch zu betrachten. Bedauerlicherweise ist nicht zu ersehen, wer die Aufklärung durchgeführt hat, ob Arzt oder Hebamme. Die Unterschriftenkürzel und die Eintragung in der entsprechenden Sparte erlauben keine Identifizierung. Von der Klinikleitung wurde der Aufklärungsbogen wahrscheinlich nicht als umfassend genug eingeschätzt, so dass auf der letzten Seite zusätzlich noch ein gedruckter Aufkleber angebracht wurde für ergänzende Fragen. Hier wurde die Bluttransfusion im Notfall von der Patientin ausdrücklich verneint. Sehr kritisch muss der Umstand betrachtet werden, dass für die Aufklärung kein Originalfragebogen der Firma C. verwendet wurde, sondern eine selbst angefertigte Kopie, obwohl auf jeder Seite unten ausdrücklich Nachdruck und Kopien verboten sind.“

Mit diesen – das Beweisthema deutlich sprengenden – Ausführungen erweckte der Sachverständige aus der Warte der Beklagten den Eindruck, durch eine umfassende, den Zusammenhang zum Beweisthema nicht (mehr) erkennen lassende Darstellung von (von der Beklagten in Abrede gestellten) Unzulänglichkeiten in der Dokumentation bewusst einen negativen Gesamteindruck von der Versorgung Schwangerer im Hause der Beklagten erwecken zu wollen. Die einzige, einen Zusammenhang zu Ziffer 6., 2. HS., des Beweisbeschlusses aufweisende Sachverständigenaussage, es sei davon auszugehen, dass die Aufklärung [auch in der Frage etwaiger Risiken der vaginalen Geburtseinleitung mittels Prostaglandin] inhaltlich richtig erfolgt sei, war bereits erschöpfend getätigt, bevor sich der Sachverständige – unter Loslösung von der nach dem Beweisbeschluss einzig im Streit stehenden Frage der inhaltlich hinreichenden Aufklärung über die Risiken der vaginalen Geburtseinleitung mittels Prostaglandin – den formellen Aspekten der Ausfüllung des Aufklärungsbogens zuwandte.

bb) Jedenfalls in der Gesamtschau mit den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen ist die oben zitierte Passage des Sachverständigengutachtens geeignet, bei der Beklagten den Eindruck der Voreingenommenheit des Sachverständigen zu erwecken:

Auf Seite 18 – am Ende des Abschnittes „Abschließende gutachterliche Stellungnahme“ – äußert der Sachverständige:

„Eine Entschädigung der Patientin (…) für erlittene Schmerzen, lange Immobilisation und Krankenhausaufenthalt, verlorene Lebenszeit und Lebensqualität in Höhe von mindestens 50.000,00 Euro aus der Haftpflichtversicherung der Universitätsfrauenklinik H. erscheint aus Sicht des Gutachters als gerechtfertigt. Eine Klinik ist sowohl für gut geschultes Personal als auch für eine optimale und moderne Geräteausstattung verantwortlich, besonders in der Geburtshilfe, wo das Risiko für zwei Menschenleben besteht.“

Es sprengt den Gutachtenauftrag ganz erheblich, wenn sich der Sachverständige mit diesen Ausführungen zu einer ihm nicht zustehenden (im Kern rechtlichen) Bewertung von schmerzensgeldrelevanten Bemessungsfaktoren aufschwingt. Dass konnte und durfte bei der Beklagten nicht zuletzt auch deshalb die Besorgnis der Befangenheit erwecken, weil diese Faktoren (was der Sachverständige bei seinen Ausführungen außer Acht lässt) teilweise zwischen den Parteien streitig sind. Aus der Warte der Beklagten, die sich einer Klage gegenübersieht, mit der die Klägerin im Klageantrag zu 1. die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 30.000,00 Euro begehrt (vgl. die Klageschrift vom 21.09.2010), konnten und durften zudem Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen aufkommen, weil dieser – „eigeninitiativ“ und der Diktion nach mit moralisch gefärbtem Unterton – ein Schmerzensgeld für angemessen erachtet, das die von der Klägerin in der Klageschrift genannte Mindestangemessenheitsgrenze um immerhin 20.000,00 Euro überschreitet. Hier – wie auch in verschiedenen anderen Passagen des Gutachtens – deutet sich ein Missverständnis an, dem der Sachverständige zu unterliegen scheint: Es geht bei medizinischen Sachverständigengutachten nicht darum, losgelöst von Beweisbeschluss und Gutachtenauftrag sämtliche aus der vorliegenden Dokumentation ablesbare Unzulänglichkeiten und Fehler aufzuzeigen, wie dies der Sachverständige ausweislich der Seiten 1 und 2 seiner Stellungnahme vom 15.08.2011 – aus durchaus ehrenwerten Motiven – zu meinen scheint. Auch die dort angeführten generalpräventiven Erwägungen des Sachverständigen rechtfertigen die ganz massive Sprengung der vom Beweisbeschluss gezogenen Grenzen des Gutachtenauftrags nicht. Es ist gerade nicht die Aufgabe des Sachverständigen (vgl. den Schlusssatz seiner Stellungnahme vom 15.08.2011), unaufgefordert eine „Empfehlung“ zur Höhe eines auszuurteilenden Schmerzensgeldes abzugeben.

c) Jedenfalls in der Gesamtschau der vorzitierten Passagen des Sachverständigengutachtens liegen Umstände vor, die bei der Beklagten berechtigter Weise Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen erwecken. Ob diese Zweifel noch durch weitere Passagen des Gutachtens und /oder die in Teilen etwas unglückliche Diktion des Sachverständigen (unglücklich, weil stark emotional gefärbt) verstärkt werden, kann dahinstehen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

3. Den Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst das Beschwerdegericht gem. §§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO mit einem Drittel des Wertes der Hauptsache (vgl. BGH, Beschluss vom 15.12.2003, Az. II ZB 32/03, zitiert nach juris; Zöller/Herget, 29. Aufl., § 3 ZPO, Rn. 16, Stichwort: „Ablehnung“). Beim Wert der Hauptsache war neben dem Leistungs- auch der Feststellungsantrag zu berücksichtigen.

4. Die Rechtsbeschwerde war nicht nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 574 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es handelt sich um eine tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall; von den zum Ablehnungsverfahren nach § 406 ZPO entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes ist das Beschwerdegericht nicht abgewichen.

5. Rechtsirrig ist die Auffassung der Beklagten, aus der Begründetheit ihres Ablehnungsgesuches folge zugleich, dass dem Sachverständigen die Sachverständigenvergütung für seine Tätigkeit zu versagen ist. Das ist nicht der Fall. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind dem Sachverständigen nicht vorzuwerfen (vgl. zu den einschränkenden Voraussetzungen, unter denen eine Vergütungsversagung in Betracht kommt: Zöller/Greger, 29. Aufl., § 413 ZPO, Rn. 7 m. w. N.). Wie die Stellungnahme des Sachverständigen zum Ablehnungsgesuch belegt, ist es eine missverständliche Auffassung von der Aufgabe eines medizinischen Sachverständigen, die den Sachverständigen vorliegend dazu bewogen hat, sich allumfassend zu Gesichtspunkten (vor allem der Dokumentationsqualität) zu äußern, die vom Gutachtenauftrag nicht (mehr) gedeckt waren. Dieses Missverständnis beruht aber – allenfalls – auf leichter Fahrlässigkeit, wobei insoweit die durchaus hehren Motive des Sachverständigen zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind.

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