OVG Saarlouis, Beschluss über Beschwerde vom 10. April 1989, 1 W 7/89

Kein einstweiliger Rechtsschutz gegen beabsichtigte Dienstpostenvergabe

Leitsatz des Gerichts

Es besteht in aller Regel kein Grund, gegen die erst beabsichtigte Vergabe eines – auch höherwertigen – Dienstpostens, mit der eine Beförderungsentscheidung nicht verbunden ist, zugunsten eines Konkurrenten einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Der Ast. und der Beigel., beide Ministerialräte (B2) im saarländischen Umwelt-Ministerium, streben die zum 1. 1. 1989 freigewordene Stellung eines Abteilungsleiters in diesem Ministerium an. Nachdem der Ag. dem Ast. mitgeteilt hatte, nicht ihm, sondern voraussichtlich dem Beigel. werde demnächst der betreffende Dienstposten übertragen werden, ohne dass vorerst eine Beförderung vorgesehen sei, hat der Ast. um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Das VG hat dem Ag. durch einstweilige Anordnung untersagt, den in Rede stehenden Dienstposten dem Beigel. zu übertragen. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Ag. hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Das Begehren des Ast., dem Ag. durch einstweilige Anordnung zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der AbteilungA im saarländischen Ministerium für Umwelt dem Beigel. zu übertragen, muss zurückgewiesen werden.

Allerdings ist in der gegebenen Situation der Anordnungsantrag statthaft. Das Begehren um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes betrifft nämlich nicht die Vollziehung eines Verwaltungsaktes (vgl. § 123 V Alt. 1 VwGO), und deshalb kommt Rechtsschutz nach § 80 VwGO nicht in Betracht (ausf. zu den verfahrens- und materiellrechtlichen Fragen bei sog. Dienstpostenkonkurrenz Günther, DÖD 1984, 161; ders., NVwZ 1986, 697; Wörz, ZBR 1988, 16).

Das gilt zunächst mit Blick auf die vom VG als Verwaltungsakt angesehene Dienstpostenvergabe. Denn wie in dem angefochtenen Beschluss in Übereinstimmung mit dem Vortrag des Ast. und des Ag. dargetan ist, kam es bisher nicht zu einer Vergabe des in Rede stehenden Dienstpostens. Vielmehr hat der Ag. lediglich die Absicht bekundet, dem Beigel. die Leitung der AbteilungA zu übertragen. Diese Mitteilung enthält keine Regelung und lässt sich deshalb nicht als Verwaltungsakt qualifizieren. Dass der Beigel. zur Zeit die Aufgabe des Leiters der AbteilungA wahrnimmt, spielt demgegenüber keine Rolle. Ausweislich des von dem Ast. vorgelegten Organisationsplans vom 16. 1. 1989 geschieht dies nämlich nicht aufgrund einer Dienstpostenvergabe. Vielmehr ist der Beigel. derzeit lediglich vorübergehend mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt. Fehlt es aber somit noch an der Dienstpostenvergabe als immerhin möglichen Verwaltungsakt, so ist insoweit auf keinen Fall Raum für die Gewährung von Rechtsschutz nach § 80 VwGO (ebenso Günther, NVwZ 1986, 699).

Dass der Ag. dem Ast. bei der persönlichen Vorsprache offenbar eröffnet hat, jedenfalls er werde den umstrittenen Dienstposten nicht erhalten, und der Ast. dagegen Widerspruch erhoben hat, spielt im gegebenen Zusammenhang ebenfalls keine Rolle. Allerdings hat das BVerwG in seinem Urteil vom 25. 8. 1988 (NVwZ 1989, 158 = DVBl 1989, 197 = DÖV 1989, 164) entschieden, die Mitteilung an den Bewerber um eine ausgeschriebene Beamtenstelle, nicht er, sondern ein anderer sei für eine Beförderung ausgewählt worden, stelle einen belastenden Verwaltungsakt dar, bei dessen Anfechtung mit dem Ziel der Neubescheidung die zugrundeliegende Auswahlentscheidung überprüfbar sei. Selbst wenn man das auf die hier gegebene Situation mehrerer Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten übertragen würde, wäre damit die Rechtsschutzmöglichkeit nach § 80 VwGO nicht eröffnet. Aus der genannten Entscheidung des BVerwG ergibt sich nämlich, dass die der Absage an den nichtberücksichtigten Bewerber folgende Entscheidung zugunsten des bevorzugten Konkurrenten – in dem vom BVerwG entschiedenen Fall: dessen Beförderung; übertragen auf den vorliegenden Fall: die Dienstpostenvergabe an den Beigel. – im Verständnis der §§ 80, 123 V VwGO keine Vollziehung der Auswahlentscheidung darstellt (ebenso – unter Aufgabe der früheren Rspr., etwa Beschl. v. 25. 5. 1982 – 3 W 1318/82, – OVG Saarlouis, Beschl. v. 24. 2. 1989 – 3 W 506/88; OVG Lüneburg, DVBl 1985, 1245, und Günther, NVwZ 1986, 700).

Das mithin statthafte Anordnungsbegehren erweist sich indes als unzulässig, da es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis beziehungsweise Anordnungsgrund fehlt.

Für eine einstweilige Anordnung mit dem vom Ast. gewünschten Inhalt ist bereits das allg. Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn die in Rede stehende Dienstpostenvergabe einen Verwaltungsakt darstellt, wie es das VG angenommen hat. Für diese Einordnung lässt sich anführen, dass es vorliegend nicht um eine “normale” Dienstpostenvergabe i. S. einer rein innerbehördlichen Organisationsmaßnahme geht, die nach ganz herrschender Ansicht (vgl. BVerwGE 60, 144 = NJW 1981, 67, und OVG Saarlouis, Beschl. v. 24. 2. 1989 – 3 W 506/88) nicht als Verwaltungsakt angesehen werden kann. Vielmehr betrifft der Streit unabhängig davon, dass nach dem Vortrag des Ag. keine sofortige oder auch nur alsbaldige Beförderung desjenigen, dem der Dienstposten des Leiters der AbteilungA übertragen wird, erfolgen soll, die Vergabe eines im Vergleich zu den bisher von dem Ast. und dem Beigel. innegehabten Ämtern höherwertigen Dienstpostens. Für eine solche Fallgestaltung wird von Teilen der Rechtsprechung (OVG Saarlouis, Beschl. v. 25. 5. 1982 – 3 W 1318/82, v. 2. 5. 1984 – 3 W 9/84, v. 28. 1. 1986 – 3 W 1440/85, SaarlKZ 1986, 288 Ls. 27, und v. 28. 4. 1987 – 3 W 1081/86, sowie VGH Kassel, ZBR 1977, 370; vgl. auch unter Berücksichtigung von Besonderheiten im Soldatenrecht BVerwGE 53, 231) und Literatur (Britz, DÖV 1982, 23) wegen einer Vorwirkung der Dienstpostenvergabe auf eine spätere Beförderung bereits der Dienstpostenvergabe Verwaltungsaktqualität zugemessen. Folgt man dem, zielt das Begehren des Ast. auf eine einstweilige Anordnung, durch die der Erlass eines Verwaltungsaktes vorbeugend unterbunden werden soll. Einstweiliger Rechtsschutz gegen belastende Verwaltungsakte ist aber in aller Regel nach Maßgabe des § 80 VwGO durch die Anordnung oder Wiederherstellung – unter Umständen auch die Feststellung – aufschiebender Wirkung zu gewähren. Dem Betroffenen wird damit grundsätzlich zugemutet, zunächst den Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten und dann um die Aussetzung von dessen Vollziehung nachzusuchen. Davon ist mit Rücksicht auf Art. 19 IV GG lediglich dann eine Ausnahme zu machen, wenn Maßnahmen nach § 80 VwGO deswegen nicht ausreichen würden, weil selbst eine nur kurzfristige Hinnahme des Verwaltungsaktes geeignet wäre, besonders schwerwiegende, womöglich nicht wiedergutzumachende Rechtsbeeinträchtigungen zu bewirken, und folglich ein unabweisbares Bedürfnis nach vorläufigem vorbeugendem Rechtsschutz besteht (vgl. BVerwGE 43, 340 = NJW 1972, 1100; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12. 2. 1988 – 1 W 10/88, und Finkelnburg-Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnrn. 20, 25, 127 sowie 482). Dafür dass der Fall hier so läge, ist nichts ersichtlich. In diesem Zusammenhang spielt keine Rolle, ob das psychische Gleichgewicht des Ast. infolge der Streitigkeit mit seinem Dienstherrn beeinträchtigt ist, wie in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht wird. Den Ausschlag gibt vielmehr, dass die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens nicht zu den beamtenrechtlichen Maßnahmen gehört, die nach ihrer Vornahme nicht wieder rückgängig zu machen wären (wie hier OVG Saarlouis, Beschl. v. 25. 5. 1982 – 3 W 1318/82; OVG Bremen, ZBR 1988, 65; Günther, ZBR 1979, 106 f.; ders., DÖD 1984, 163; ders., NVwZ 1986, 704 f.; a. A. VGH München, ZBR 1983, 123, und VG Neustadt, NJW 1987, 672, jeweils unter Berufung auf das nach Ansicht des Senats überholte Urt. des BVerwG v. 14. 6. 1966, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 4; s. auch zur Konkurrentenklage in bezug auf eine militärische Verwendungsentscheidung BVerwG, NVwZ 1985, 587). Die Erwägungen, die nach Auffassung des BVerwG dafür sprechen, eine beamtenrechtliche Konkurrentenklage sei unzulässig (dazu zusammenfassend Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 2. Aufl., Rdnr. 34 m. Nachw. über den Meinungsstand), treffen nämlich ausschließlich auf das statusrechtliche Amt des einzelnen Beamten betreffende Entscheidungen zu, also auf Ernennungen einschließlich Beförderungen, nicht aber auch auf die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens. Insoweit gilt vielmehr, dass der Beamte, sollte sich herausstellen, dass die Vergabe des Dienstpostens an ihn rechtswidrig war und daher auf die Anfechtung des Konkurrenten hin aufgehoben werden kann und muss, ohne weiteres von dem Dienstposten entfernt und auf eine seinem Amt im statusrechtlichen und im abstrakt-funktionellen Sinne entsprechende Stelle rück- bzw. weiter umgesetzt werden kann. Denn ein Beamter hat generell keinen Anspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung seines konkreten Amtes im funktionellen Sinne (dazu BVerwGE 60, 144 (150) = NJW 1981, 67; zur Verpflichtung des Dienstherrn zur Rückumsetzung s. auch BVerwGE 75, 138 = NJW 1987, 1839 = NVwZ 1987, 502; OVG Münster, ZBR 1988, 96; Schnellenbach, Rdnr. 111). Vollendete Tatsachen würden vielmehr erst durch eine Beförderung geschaffen, wie sie jedoch nach dem von dem Ast. nicht entscheidend erschütterten Vorbringen des Ag. in bezug auf den Beigel. jedenfalls derzeit nicht in Rede steht. Aus diesen Erwägungen heraus hat es der bisher für das Beamtenrecht zuständige 3. Senat des OVG Saarlouis in ständiger Rechtsprechung (u. a. Beschl. v. 25. 5. 1982 – 3 W 1318/82 und v. 2. 5. 1984 – 3 W 9/84) abgelehnt, gegen erst beabsichtigte Dienstpostenvergaben, die nicht unmittelbar mit einer Beförderungsentscheidung verbunden werden sollten, aber dennoch als Verwaltungsakte qualifiziert wurden, vorbeugend einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren; vielmehr hat er ausschließlich nachträglich einstweiligen Rechtsschutz durch Feststellung des Eintritts aufschiebender Wirkung, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und/oder durch Anordnung der Aufhebung der Vollziehung gewährt, was sich als durchaus effektiv herausgestellt hat (ebenso VGH Kassel, ZBR 1977, 370; der demgegenüber von dem Ast. wiederholt ins Feld geführte Beschl. des 3. Senats des OVG Saarlouis v. 26. 8. 1986 – 3 W 924/86, SaarlKZ 1987, 141 Ls. 28, ist hier nicht einschlägig, weil er einen Fall betraf, in dem mit der Dienstpostenvergabe eine vom Ministerrat bereits beschlossene Neueinstellung einhergehen sollte). Dem schließt sich der nunmehr für das Beamtenrecht zuständige beschließende Senat für den hier unterstellten Fall an, die “besondere” Dienstpostenvergabe stelle einen Verwaltungsakt dar.

Aber auch wenn man die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nicht als Verwaltungsakt ansieht (so VGH Kassel, NVwZ 1982, 638; VG Neustadt, NJW 1987, 672; Finkelnburg-Jank, Rdnr. 925; Schnellenbach, Rdnrn. 45, 108; Günther, ZBR 1979, 106; ders., DÖD 1984, 162; ders., NVwZ 1986, 700), kann dem Begehren des Ast. nicht entsprochen werden. Dann scheitert der Erlass einer einstweiligen Anordnung am Fehlen eines Anordnungsgrundes.

Nach der allein in Betracht zu ziehenden Bestimmung des § 123 I 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Ast. vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Eine einmal erfolgte Vergabe des Dienstpostens des Leiters der AbteilungA an den Beigel. kann nämlich durchaus bei einem Erfolg des Ast. im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden. Das wurde bereits für eine als Verwaltungsakt zu qualifizierende Dienstpostenvergabe ausgeführt, und das gilt erst recht dann, wenn kein Verwaltungsakt vorliegt. Damit lässt sich auch im übrigen eine Notwendigkeit für die vom VG erlassene einstweilige Anordnung nicht feststellen. Der Ast. hat insoweit außer dem nicht durchgreifenden Hinweis auf sein Interesse an der Wahrung seines psychischen Gleichgewichts und auf die mit dem Streit verbundene nervliche Belastung nichts Konkretes vorgetragen. In der angefochtenen Entscheidung wird die Notwendigkeit vorläufigen Rechtsschutzes damit begründet, der Beigel. werde, wenn er den fraglichen Dienstposten erst einmal innehabe, unabhängig von dem endgültigen Ausgang des Streits über die der Vergabe zugrundeliegende Auswahlentscheidung einen schwerwiegenden Vorteil in bezug auf eine spätere Beförderung erlangen, weil er sich in der herausgehobenen Funktion eines Abteilungsleiters bewähren könne, und das schmälere zugleich entscheidend die Chance des Ast., doch noch die Leitung der AbteilungA übernehmen zu können und dann befördert zu werden. Dies überzeugt aus zwei Gründen nicht. Zum einen hat der Beigel. die genannte Bewährungsmöglichkeit, mit der im übrigen auch das Risiko des Versagens verbunden ist, bereits jetzt. Er – und nicht der Ast. oder ein Dritter – nimmt nämlich die Geschäfte des Leiters der AbteilungA wahr. Dass er mit der Wahrnehmung dieser Geschäfte beauftragt wurde, kann rechtlich nicht beanstandet werden (vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 25. 5. 1982 – 3 W 1318/82 zur kommissarischen Aufgabenwahrnehmung bei einem Streit über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens) und wird von dem Ast. auch nicht in Frage gestellt. Unter dem hier allein interessierenden Aspekt der Bewährungsmöglichkeit macht es aber keinen Unterschied, ob der Beigel. die Funktion des Abteilungsleiters lediglich kommissarisch oder auf Grund einer – gegebenenfalls von dem Ast. mit dem Widerspruch angegriffenen – Dienstpostenvergabe wahrnimmt. Wichtiger noch ist der zweite Aspekt. Wie der 3. Senat des OVG Saarlouis (u. a. Beschl. v. 28. 4. 1987 – 3 W 1081/86 und v. 24. 2. 1989 – 3 W 506/88; ebenso OVG Bremen, ZBR 1988, 65 (66)) bereits wiederholt entschieden hat, darf der Dienstherr im Hinblick auf seine Fürsorgepflicht dem Umstand, dass sich einer von mehreren miteinander konkurrierenden Bewerbern infolge einer kommissarischen Aufgabenwahrnehmung oder einer nicht rechtsbeständigen Dienstpostenvergabe auf einem Beförderungsdienstposten bewährt hat, kein entscheidendes Gewicht bei der Überprüfung der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung im Widerspruchsverfahren und/oder bei einer späteren Entscheidung über die Beförderung eines der Konkurrenten beimessen (vgl. auch BVerwGE 60, 144 (151) = NJW 1981, 67, wonach bei einer Umsetzung eines Beamten der Verlust der Chance, auf dem innegehabten höher bewerteten Dienstposten befördert zu werden, von dem Dienstherrn ebenso wenig entscheidend berücksichtigt werden muss wie ein mit dem bisherigen Dienstposten tatsächlich oder vermeintlich verbundenes höheres Ansehen). Insoweit sind vielmehr Entscheidungen zu treffen, die unter Außerachtlassung dieser Bewährung am Leistungsgrundsatz und – bei Gleichwertigkeit – an sachgerechten Ermessenserwägungen zu orientieren sind. Die Befürchtung des bei der Dienstpostenvergabe zunächst nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers, gerade deswegen in bezug auf die Beförderungsentscheidung im Hintertreffen zu sein, ist also rechtlich nicht begründet.

In der hier vertretenen Auffassung, gegen die erst beabsichtigte Vergabe eines – auch höherwertigen – Dienstpostens, mit der eine Beförderungsentscheidung nicht verbunden ist, grundsätzlich keinen einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, sieht sich der Senat durch das bereits angesprochene Urteil des BVerwG v. 25. 8. 1988 (NVwZ 1989, 158) bestätigt. Dort wird nämlich ausdrücklich erwähnt, der sich übergangen fühlende Bewerber könne “durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, dass durch die Ernennung eines anderen … vollendete Tatsachen geschaffen werden”. Dass in diesem Zusammenhang lediglich die vorläufige Untersagung einer Ernennung, nicht aber auch einer Dienstpostenvergabe erwähnt wird, gewinnt deswegen besonderes Gewicht, weil in der Begründung der Entscheidung wiederholt zwischen der Ernennung und der Dienstpostenvergabe deutlich unterschieden wird (wie hier insb. Finkelnburg-Jank, Rdnr. 925, sowie – zumindest in der Tendenz, allerdings teilw. die hier im Rahmen des Anordnungsgrundes gewürdigten Gesichtspunkte als ausschlaggebende Kriterien im Rahmen der hauptsacheoffenen Interessenabwägung einstufend – OVG Saarlouis, Beschl. v. 28. 4. 1987 – 3 W 1081/86 und v. 24. 2. 1989 – 3 W 506/88, und OVG Bremen, ZBR 1988, 65 (66); a. A. – bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens generell einen Anordnungsgrund bejahend – OVG Münster, NVwZ 1986, 773; VGH Kassel, NVwZ 1986, 766 (767); Günther, DÖD 1984, 164 f.; ders., NVwZ 1986, 703).

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