VGH München, Berufungsurteil vom 8. Juli 1998, 9 B 97.00468

Beeinträchtigung der Wohnnutzung durch Froschlärm

Leitsatz des Gerichts

Ein artenschutzrechtliche Verbot kann dann wegen einer nicht beabsichtigten Härte zurücktreten, wenn es nur auf diese Weise möglich ist, eine unzumutbare Beeinträchtigungen zu vermeiden.

Tatbestand

Auszüge aus dem Sachverhalt:

Die Kl. war zunächst mit ihrem Ehemann Eigentümerin eines Grundstücks. Die Beigel. ist Eigentümerin des unmittelbar angrenzenden Grundstücks, auf dem 1986 mit behördlicher Genehmigung ein etwa 140 m2großer Teich angelegt wurde. Es handelt sich um Villengrundstücke, die am Rand der zusammenhängenden Bebauung liegen und in einem Abstand von etwa 75 m zur Straße im Süden an die S., einen in die Donau mündenden Bach, angrenzen. Nach Anlage des Teichs siedelten sich dort Frösche an oder wurden ausgesetzt; daraus ergab sich für die Kl. und ihren Ehemann durch das Quaken der Tiere insbesondere in der Zeit von April bis Juli eine erhebliche Lärmbeeinträchtigung. Aus diesem Grund erhob der Ehemann der Kl. gegen die Beigel. Klage vor den Zivilgerichten. Das LG verurteilte die Bekl. mit Urt. vom 30. 1. 1990, durch geeignete Maßnahmen zu verhindern, daß vom Teich auf ihrem Grundstück Geräuschemissionen durch Froschquaken auf das Grundstück des Kl. einwirkten. Auf die Berufung beider Parteien hob das OLG mit Urteil vom 21. 1. 1991 das Urteil des LG auf und verpflichtete die Bekl. zur Zahlung von jährlich 3000 DM an den Kl. Der BGH hob mit Urteil vom 20. 11. 1992 (BGHZ 120, 239 = NJW 1993, 925 = NVwZ 1993, 505 L), auf die Revisionen der Parteien die Entscheidung des OLG insoweit auf, als damit die Klage wegen des Unterlassungsanspruchs abgewiesen und die Bekl. zur Zahlung verurteilt wurde; die Zahlungsklage wurde abgewiesen und der Rechtsstreit wegen des Unterlassungsanspruchs an das OLG zurückverwiesen. Zwar sei es verboten, Fröschen auch etwa in Form eines bloßen Umsetzens der Tiere oder eines Trockenlegens des Teichs nachzustellen. Zu prüfen sei jedoch, ob von dem Verbot eine Befreiung erteilt werden könne. Dazu sei vom BerGer. eine entsprechende behördliche Auskunft einzuholen. Ein Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch stehe dem Kl. in keinem Fall zu, über einen Anspruch auf staatliche Entschädigung sei nicht zu entscheiden.

Auf ein Auskunftsersuchen mit Beschluß des OLG vom 21. 4. 1993 teilte die Regierung von Oberbayern nach umfangreichen Erhebungen unter dem 24. 1. 1994 mit, eine Befreiung wegen nicht beabsichtigter Härte komme für den Fall einer gesundheitsgefährdenden Lärmbeeinträchtigung in Betracht. Nur eine Umsetzung der Frösche in Verbindung mit der Errichtung eines Amphibienschutzzauns sei mit den Belangen des Naturschutzes noch vereinbar. Im Rahmen der Ermessensausübung sei weiter zu prüfen, ob die Lärmbelästigung für den Nachbarn auf andere Weise auf ein noch zumutbares Maß verringert werden könne. Einen Antrag des Ehemanns der Kl. auf Erteilung einer Befreiung für Maßnahmen gegen den Froschlärm lehnte die Regierung von Oberbayern mit Bescheid vom 12. 4. 1994 wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses ab und wies den hiergegen eingelegten Rechtsbehelf mit Widerspruchsbescheid vom 28. 6. 1994 zurück. Während des anschließenden Klageverfahrens ergänzte die Regierung von Oberbayern den Widerspruchsbescheid am 20. 3. 1995 dahin, daß die beantragte Befreiung auch im Falle eines gegebenen Sachbescheidungsinteresses nicht erteilt werden könne. Zwar sei davon auszugehen, daß angesichts der festgestellten erheblichen Überschreitung der Immissionsrichtwerte durch den Froschlärm und der damit bewirkten gesundheitsgefährdenden Beeinträchtigung eine nicht beabsichtigte Härte vorliege. Die für die Beseitigung des Lärms in Frage kommenden Maßnahmen seien jedoch im wesentlichen mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht zu vereinbaren. Ein Verfüllen des Teichs oder ein Töten der Frösche sei ohnehin nicht erforderlich. Selbst bei einer Umsetzung der rufintensiven Froscharten sei mit einer hohen Verlustrate zu rechnen. Auch dafür könne keine Befreiung erteilt werden, weil andere Lärmschutzmaßnahmen wie eine Schallschutzwand am Teich, ein Amphibienzaun oder ein Einbau von Schallschutzfenstern nicht wenigstens erprobt worden seien. Die von ihrem Ehemann zum VG erhobene Klage führte die Kl. fort, nachdem ihr Ehemann verstorben war.

Nach Einnahme eines Augenscheins wies das VG die Klage mit Urteil vom 24. 7. 1996 ab. Die Kl. sei klagebefugt, denn sie könne geeignete Maßnahmen zur Beseitigung des Froschlärms mit Duldung der Beigel. selbst durchführen oder die Beigel. dazu zwingen, von einer erteilten Befreiung Gebrauch zu machen. Einen Anspruch auf erneute Bescheidung des Befreiungsantrags oder auf Anordnung geeigneter Maßnahmen gegen den Froschlärm, insbesondere eine Umsetzung der Frösche, habe die Kl. nicht. Die Berufung der Kl. führte zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, die Bekl. wurde zur erneuten Entscheidung verpflichtet.

Entscheidungsgründe

Auszüge aus den Gründen:

Die gem. § 124 VwGO a. F., Art. 10 I, II 6. VwGOÄndG zulässige Berufung ist begründet. Die Kl. kann beanspruchen, daß die Regierung von Oberbayern über den Antrag auf Erteilung einer Befreiung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats ermessensfehlerfrei entscheidet.

I. Die Klage ist zulässig.

Nach Ablehnung des Antrags mit Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 12. 4. 1994 wurde das Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO ordnungsgemäß durchgeführt und nach Erlaß des Widerspruchsbescheids am 28. 6. 1994 rechtzeitig (§ 74 VwGO) Klage erhoben. Die Klage ihres Ehemanns konnte die Kl. als dessen Rechtsnachfolgerin und numehrige Eigentümerin des Grundstücks Fl. Nr. 1433 der Gemarkung I. fortführen. Auf die Frage eines möglicherweise fehlenden Sachbescheidungsinteresses ist erst bei der Prüfung der Begründetheit der Klage einzugehen, denn mit der Klage kann zulässigerweise auch geltend gemacht werden, daß die Ablehnung des Antrags wegen mangelnden Interesses an einer Sachentscheidung zu Unrecht erfolgte (BVerwG, NJW 1997, 1173). Jedenfalls ergeben sich für die vorliegende Fallgestaltung aus den Erwägungen zu einem möglicherweise nicht bestehenden Sachbescheidungsinteresse nicht zugleich Zweifel am Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage. Auch im übrigen bestehen zur Zulässigkeit der Klage keine Bedenken.

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Mit dem Antrag vom 5. 5. 1993 wird eine Befreiung nach § 31 I 1 Nr. 1a BNatSchG für „Maßnahmen gegen Froschlärm auf dem Grundstück G.-Straße 118 in I.„ begehrt. Einem Anspruch auf eine Sachentscheidung über den Antrag steh(-en) ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse (a) oder eine weitgehende Unbestimmtheit des Antrags (b) nicht entgegen.

a) Die Kl. kann beanspruchen, daß über ihren Antrag in der Sache entschieden wird.

In aller Regel ist zwar davon auszugehen, daß ein Antragsteller eine behördliche Sachentscheidung über die Erteilung einer Genehmigung, Erlaubnis, Gestattung oder auch einer Befreiung von gesetzlichen Verboten nur dann verlangen kann, wenn er die zur Entscheidung gestellten Maßnahmen selbst durchführen will und dazu tatsächlich und rechtlich in der Lage ist. Hier ist hingegen deutlich, daß die Kl. von den Zivilgerichten einen Unterlassungsanspruch gegen die Beigel. durchsetzen will, die Beigel. also zur Durchführung von „Maßnahmen gegen den Froschlärm„ verurteilt werden soll. In der Tat können die hier in Betracht kommenden Maßnahmen – jedenfalls zunächst und in erster Linie – nur auf dem Grundstück der Beilgel. durchgeführt werden, und die Kl. selbst ist dazu nicht befugt. Auch das naturschutzrechtliche Betretungsrecht erstreckt sich nicht auf das eingefriedete Grundstück der Beigel. (vgl. Art. 22 III , 29 Nr. 2 BayNatSchG) und könnte die Kl. auch nicht dazu berechtigen, dort etwa bestimmte Einrichtungen anzubringen.

Aus diesen Gründen ist ein Sachentscheidungsinteresse der Kl. jedoch nicht zu verneinen, weil bei sachbezogenen Verwaltungsakten der Ast. und Inhaber einer behördlichen Gestattung (hier: Befreiung) nicht notwendigerweise selbst davon Gebrauch machen muß. Auch bei der hier begehrten Befreiung kommt es nicht auf persönliche Voraussetzungen wie etwa die Zuverlässigkeit oder eine bestimmte Befähigung, sondern nur auf sachbezogene Umstände an. Wollte man dennoch annehmen, daß die Beigel. nicht ohne weiteres von einer der Kl. erteilten Befreiung Gebrauch machen kann, bestünde die Möglichkeit, (auch) die Beigel. in der behördlichen Entscheidung dazu ausdrücklich zu ermächtigen. Diese Klarstellung oder Ergänzung der Befreiung ist zwar nicht ausdrücklich beantragt, nach der Begründung des Antrags und den dort dargelegten Umständen aber von ihm umfaßt. Auch die Beigel. kann zwar von einer auf Antrag der Kl. erteilten Befreiung nur unter Beachtung von nach Art. 36 BayVwVfG festgelegten Nebenbestimmungen Gebrauch machen; soweit damit rechtliche Interessen der Beigel. berührt werden können, kann dem aber durch eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren nach Art. 13 BayVwVfG Rechnung getragen werden.

Für das Sachbescheidungsinteresse ist nicht von Belang, ob durch eine Nebenbestimmung zur Befreiung gefordert wird, daß die Ausführung bestimmter Maßnahmen besonders qualifizierten Stellen oder Personen zu übertragen ist, denn auch in diesem Fall würde die Beigel. von der Befreiung in eigener Verantwortung – wenn auch nicht eigenhändig – Gebrauch machen.

Schließlich entfällt ein Interesse der Kl. an einer behördlichen Sachentscheidung auch nicht deshalb, weil etwa die Aussichtslosigkeit der Unterlassungsklage gegen die Beigel. offensichtlich wäre. Nach der Entscheidung des BGH vom 20. 11. 1992 ist vielmehr davon auszugehen, daß die Klage vor dem OLG München erfolgreich sein wird, soweit das dem Unterlassungsbegehren zunächst entgegenstehende gesetzliche Verbot durch eine entsprechende behördliche Befreiung ausgeräumt ist. Das gilt selbst dann, wenn nur eine einzige Abwehrmaßnahme durch die Behörde zugelassen wird. Der Entscheidung des BGH wie auch dem Auskunftsersuchen mit Beschluß des OLG vom 21. 4. 1993 ist im übrigen zu entnehmen, daß der Klageantrag im zivilgerichtlichen Verfahren zulässigerweise den durch eine behördliche Befreiung gestatteten Maßnahmen angepaßt werden kann.

b) Auch wegen mangelnder Bestimmtheit des Antrags kann nicht von einer Entscheidung in der Sache abgesehen werden.

Im Antrag sind verschiedene, beispielhaft aufgezählte Maßnahmen wie ein Umsetzen der Frösche oder eine Verfüllung des Teichs genannt. Damit wird hinreichend deutlich, daß eine fortbestehende Besiedlung des Teichs und der näheren Umgebung auf dem Grundstück der Beigel. durch Frösche der rufintensiven Arten unterbunden werden soll und die Auswahl erfolgversprechender Maßnahmen im wesentlichen der Behörde überlassen bleiben soll. Diese weit gefaßte Umschreibung der für die Verhinderung einer Lärmbeeinträchtigung in Betracht kommenden Maßnahmen und Vorkehrungen trägt dem Umstand Rechnung, daß für den Ast. kaum absehbar ist, für welche Maßnahmen die gesetzlichen Voraussetzungen einer Befreiung gegeben sind. Vor allem aber kann der Ast. nicht abschätzen, ob die Behörde bei der Ermessensausübung eine Auswahl unter den für eine Befreiung in Betracht kommenden Maßnahmen trifft. Eine Sachentscheidung über den Antrag wird durch diese relative Unbestimmtheit nicht unmöglich gemacht, denn Art und Umfang der zur Entscheidung gestellten Maßnahmen sind noch hinreichend deutlich abgegrenzt und eine Auswahl mit weiteren Einschränkungen bleibt der behördlichen Entscheidung überlassen.

2. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung liegen vor. Nach § 31 I 1 Nr. 1a BNatSchG kann von den Verboten dieses Gesetzes auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren ist.

a) Einer derartigen Befreiung bedarf es hier, weil alle in Betracht kommenden Maßnahmen gegen den Froschlärm vom Grundstück der Beigel. nach den Bestimmungen des Bundesnaturschutzgesetzes verboten sind.

Nach § 20f I Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen, zu töten oder ihre Entwicklungsformen, Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.

Nach den vorliegenden Kartierungen (Artenschutzkartierung Bayern und Kurzgutachten Aßmann v. 13. 5. 1988) haben sich am Gartenteich der Beigel. Frösche (Laubfrosch, Grünfrosch, Grasfrosch, Erdkröte) angesiedelt, die nach § 20a I Nr. 7c, III BNatSchG und § 20e I BNatSchG in der bis 8. 5. 1998 geltenden Fassung i.V. mit § 1 I Nr. 1 und Anl. 1 Sp. 1 BArtSchV – wie alle europäischen Froscharten – unter besonderen Schutz gestellt sind. Der Laubfrosch gehört sogar zu den streng geschützten Arten nach § 20a I Nr. 8c, III BNatSchG und ist in Anl. 1 Sp. 1 zu § 1 II Nr. 1 BArtSchV entsprechend gekennzeichnet; für ihn gilt das weitergehende Verbot des § 20f I Nr. 3 BNatSchG. Auch soweit die Frösche ausgesetzt worden sein sollten, sind sie mit der wiedergewonnenen Freiheit alsbald „wildlebend„ geworden. Die naturschutzrechtlichen Verbote gelten räumlich umfassend, insbesondere auch im besiedelten Bereich (vgl. BGHZ 120, 239 = NJW 1993, 925 = NVwZ 1993, 505 L; Meßerschmidt, BNatSchG, Stand: 2/1998, § 20f Rdnr. 2). Ob die Bestimmungen auch im unmittelbaren Wohnbereich anwendbar sind, kann dahinstehen, denn nach der Lage des Teichs innerhalb eines großen Gartens und insbesondere dem Abstand zu Wohngebäuden ist dieser mit seinem näheren Umfeld dem unmittelbaren Wohnbereich nicht zuzurechnen.

Nach den Feststellungen im Urteil des OLG München vom 21. 1. 1991 und der Entscheidung des BGH gibt es keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Lärmverhinderung, die nicht naturschutzrechtlich verboten wären. Verboten ist insbesondere ein Fangen und Umsetzen der Frösche in Verbindung mit der Errichtung eines Amphibienzaunes und eine Trockenlegung oder Verfüllung des Gartenteichs, die überdies mit anderen Biotopschutzbestimmungen (Art. 6d BayNatSchG) nicht vereinbar wäre. Andere Schallschutzmaßnahmen wie etwa abschirmende Wände wären entweder zu einer spürbaren Verringerung der Lärmbelästigung ungeeignet oder würden bei ausreichender Dimensionierung offenbar mit baurechtlichen Vorschriften kollidieren. Passive Lärmschutzmaßnahmen am Wohnhaus der Kl. sind zwar geeignet, eine unzumutbare Lärmbelästigung innerhalb des Hauses auszuschließen. Ob die Kl. darauf verweisen werden kann, ist jedoch erst in anderem Zusammenhang zu erörtern.

b) Eine Befreiung von den Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes kann gewährt werden, wenn die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde (aa) und die Abweichung mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren ist. (bb). Bei diesen gesetzlich festgelegten Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die voll der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Vorliegend sind die Voraussetzungen erfüllt.

aa) Die Befreiungsmöglichkeit soll im Einzelfall einer rechtlichen Unausgewogenheit begegnen, die sich etwa daraus ergeben kann, daß situationsbezogen der Anwendungsbereich einer Vorschrift und deren materielle Zielrichtung nicht miteinander übereinstimmen; der generelle Geltungsanspruch einer Vorschrift soll damit zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit durchbrochen werden können (vgl. BVerwG, NVwZ 1993, 583 = NuR 1993, 28). Eine Befreiung ist aber auch dann möglich, wenn sich aus anderen Gründen eine nicht beabsichtigte Härte ergibt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Normgeber gravierende nachteilige Auswirkungen naturschutzrechtlicher Verbote im Einzelfall nicht vorhergesehen hat und nicht vorhersehen konnte (vgl. Louis, NuR 1995, 62, [66f.]). Hier liegt eine derartige atypische Fallgestaltung vor, für die eine Befreiung erteilt werden kann. Soweit die hier in Betracht zu ziehenden Verbote zum Schutz wildlebender Tiere der besonders oder streng geschützten Arten den Handlungsspielraum menschlicher Betätigungen grundrechtsrelevant einschränken, sind diese Beschränkungen vom Normgeber zwar gewollt und generell durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt, zur Erreichung des Schutzzwecks geeignet und erforderlich und genügen auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Soweit Wohngebiete in der Nähe von Gewässern mit einer größeren Froschpopulation situationsbedingt Lärmbeeinträchtigungen unterliegen, sind diese regelmäßig hinzunehmen.

Eine im Einzelfall nicht beabsichtigte Härte kann aber dann vorliegen, wenn in einem Wohngebiet Änderungen vorgenommen werden, die zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Wohnnutzung führen. Ein derart atypischer Extremfall ist für den Normgeber beim Erlaß artenschutzrechtlicher Vorschriften nicht voraussehbar und kann deshalb Anlaß für eine Korrektur durch Erteilung einer Befreiung bieten. Nach dem stets zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dient die Härteklausel im Befreiungstatbestand dazu, entsprechende verfassungskonforme Korrekturen zu ermöglichen. Auch hier kann das artenschutzrechtliche Verbot wegen einer nicht beabsichtigten Härte zurücktreten, wenn nur auf diese Weise unzumutbare Beeinträchtigungen verfassungsrechtlich geschützter Rechte vermieden werden können.

Die Beweisaufnahme vor dem LG München II hat ergeben, daß sich vor der Anlegung des Teichs auf dem Grundstück der Beigel. Frösche im fraglichen Bereich nicht durch Quaken bemerkbar gemacht haben. Mit dem VG ist zwar davon auszugehen, daß die Grundstücke der Kl. und der Beigel. an die Auengebiete der Donau und der S. angrenzen und dort nach der Artenschutzkartierung Laub- und Seefrösche vorkommen. Das wird insbesondere durch die Biotopkartierung der Stadt I. im einzelnen belegt. Deshalb ist die Besiedlung des Gartenteichs mit Fröschen durch Zuwanderung von den Auen der S. und der Donau durchaus wahrscheinlich und als natürlicher Vorgang zu betrachten. Dennoch war die Situation vor der Anlage des Teichs auf dem Grundstück der Beigel. nicht dadurch geprägt, daß sich im Umfeld der vorhandenen Gewässer größere Populationen von Fröschen gebildet hätten und durch Quaken in Rufkolonien bemerkbar gewesen wären. Die bereits erwähnten Zeugenaussagen belegen nämlich, daß es entsprechende situationsbedingte Lärmeinwirkungen auf das Wohngrundstück der Kl. nicht gab. Zur Überzeugung des Senats steht vielmehr fest, daß erst der Gartenteich auf dem Grundstück der Beigel. eine Konzentration der Froschpopulation mit entsprechenden Lärmauswirkungen bewirkt hat.

Aus der vom LG München II durchgeführten Beweisaufnahme und insbesondere dem vom Gericht eingeholten Gutachten der DEKRA vom 5. 12. 1989 ergibt sich auch eine in ihrem Ausmaß unzumutbare Lärmbeeinträchtigung der Wohnnutzung auf dem Grundstück der Kl. Wegen der Würdigung des Beweisergebnisses schließt sich der Senat der Beurteilung des LG an und nimmt insoweit auf die Begründung im Urteil vom 30. 1. 1990 Bezug. Auch im einzelnen haben sich keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Beurteilung ergeben:

Bei den Messungen der Gutachter am 15./16. 6. 1989 von 21.36 bis 4.24 Uhr wurden auffällige, ständig an- und abschwellende einzelne Quak- und Keckgeräusche, teilweise rasch aufeinander folgend oder von Pausen bis zu fünf Minuten unterbrochen, und mehrere „Froschkonzerte„ bis zu einer Dauer von acht Minuten registriert. Die stündliche Einwirkungsdauer lag zwischen 16 und 29 Minuten. Fremdgeräusche hatten nur einen geringen Störeinfluß und wurden bei der Messung und Auswertung in Abzug gebracht. Der festgestellte Hintergrundgeräuschpegel ließ das Fröschequaken als absolut dominierendes Geräusch hervortreten. Nachvollziehbar ist auch die wegen der Tonhaltigkeit der Froschgeräusche angenommene Störwirkung und deren Berücksichtigung bei den Mittelungspegeln. Das Gutachten belegt, daß der Richtwert für reine Wohngebiete von 35 dB(A) nachts mit 64 dB(A) um 29 dB(A) überschritten wird. Die Messungen vor dem Schlafzimmer ergaben damit einen im Vergleich zum Richtwert 28fach höheren Schalldruck, und selbst die subjektiv empfundene Lautstärke ist um das 7,5fache höher als der Richtwert. Bei geöffneten Fenstern und Türen ergaben die Messungen innen einen um etwa 4 dB(A) niedrigeren Mittelungspegel und selbst bei geschlossenen Türen und Fenstern im Schlafzimmer einen Innenpegel von 36 dB(A). Damit wurde auch der Innenraumpegel für Schlafzimmer in reinen Wohngebieten bei geöffneten Fenstern um bis zu 35 dB(A) und bei geschlossenen Fenstern um bis zu 11 dB(A) überschritten. Die von den Sachverständigen herangezogene VDI-Richtlinie 2058 bezieht sich zwar auf die Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft und ist nur eingeschränkt zur Beurteilung von Froschgeräuschen geeignet. Weil aber die Grenze des gesundheitlich Zumutbaren bereits erreicht ist, wenn Geräuscheinwirkungen auf Dauer Lärmpegel von nachts 45 dB(A) überschreiten, ist hier nicht zweifelhaft, daß die Kl. einer nicht mehr zumutbaren Geräuschbelästigung durch Froschlärm ausgesetzt ist.

Die Beeinträchtigung tritt zwar nur von etwa Ende April bis Ende September auf und ist in den Monaten Mai und Juni am stärksten. Genauere Feststellungen zur Anzahl starker Lärmbelästigungen sind kaum möglich. Auch unter Berücksichtigung der Darlegung des Bekl. geht der Senat jedoch davon aus, daß selbst in kühlen Jahren mindestens an 15 Abenden/Nächten ähnliche Lärmbeeinträchtigungen wie bei den Messungen der Sachverständigen auftreten, im Durchschnitt deutlich häufiger bis zu jährlich etwa 30 Abenden/Nächten. Auch unter Berücksichtigung dieser Häufigkeit des Froschlärms ist es nicht gerechtfertigt, die Lärmbeeinträchtigung der Kl. als noch zumutbar zu beurteilen. Gerade für ein Wohngrundstück in einem reinen Wohngebiet bedeutet es nämlich einen wesentlichen Verlust an Wohnqualität, wenn die Nutzung des Außenbereichs an lauen Abenden frühzeitig abgebrochen und die Nacht bei geschlossenen Lärmschutzfenstern verbracht werden muß, um der gravierenden Beeinträchtigung durch Froschlärm zu entgehen. Eine besondere Härte im Sinne der gesetzlichen Regelung ist schon wegen dieser Umstände gegeben. Deshalb ist nicht weiter zu erörtern, ob sich eine Unzumutbarkeit für die Kl. auch aus den notwendigen Aufwendungen für den Einbau von Lärmschutzfenstern ergibt.

bb) Die Abweichung ist auch mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren. Diese Voraussetzung erfordert nicht, daß keine Beeinträchtigung dieser Belange eintreten darf, weil eine Befreiung sonst praktisch nie erteilt werden könnte (vgl. Louis, S. 68). Der gesetzlichen Regelung ist zu entnehmen, daß eine Befreiung nach § 31 I 1 Nr. 1a BNatSchG von den Verboten des § 20f I Nrn. 1 und 3 BNatSchG ohne nachteilige Auswirkungen auf den Schutz wildlebender Tiere der besonders oder streng geschützten Arten nicht möglich ist. Die dennoch gesetzlich vorgesehene Befreiungsmöglichkeit nimmt für atypische Einzelfälle ein Zurücktreten artenschutzrechtlicher Vorschriften und damit gewisse Einschränkungen der Belange des Naturschutzes in Kauf. Bei der Auslegung der Befreiungsvorschrift ist deshalb auf die Gewichtigkeit der für eine Abweichung sprechenden Umstände und das Ausmaß der Beeinträchtigung von Naturschutzbelangen abzustellen. Je gravierender die für eine Befreiung sprechenden Umstände sich darstellen, desto eher erscheint bei der Abwägung ein Zurücktreten der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege gerechtfertigt (vgl. Louis, S. 68).

Für die hier gegebene Fallgestaltung ist demnach – wie zur Tatbestandsvoraussetzung der besonderen Härte dargelegt – bei der Abwägung zu berücksichtigen, daß nicht mehr zumutbare Einwirkungen durch Froschlärm auf die Wohnnutzung des Grundstücks der Kl. vorliegen. Bei diesem Ausmaß nachteiliger Betroffenheit erscheint es gerechtfertigt, gewisse Beeinträchtigungen der Belange des Naturschutzes hinzunehmen, solange der Schutzzweck der artenschutzrechtlichen Verbote nicht wesentlich eingeschränkt oder gar zunichte gemacht wird.

Hier hat die Regierung von Oberbayern zutreffend angenommen, daß ein Töten der Frösche nicht zugelassen werden kann, weil diese Maßnahme mit den Belangen des Naturschutzes gänzlich unvereinbar wäre. Auch eine Trockenlegung oder Verfüllung des Gartenteichs kann nicht zugelassen werden, weil davon auch Arten betroffen wären, von denen unzumutbare Störungen nicht ausgehen. Auch ist nicht zu erkennen, daß eine Zerstörung des Biotops auf dem Grundstück der Beigel. nach Art. 6d BayNatSchG erlaubt werden könnte.

Ein Umsetzen der Frösche in Verbindung mit der Errichtung eines geeigneten Amphibienzauns führt jedoch nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung von Naturschutzbelangen. Zunächst ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, daß der Gartenteich der Beigel. aller Wahrscheinlichkeit nach weit überwiegend durch Frösche besiedelt wurde, die aus ihren Lebensräumen an der Schutter und der Donaus zugewandert sind. Insbesondere die Kartierung der Stadt I. belegt mit dem dort beschriebenen Amphibienvorkommen, daß in der näheren Umgebung geeignete Lebensräume für Frösche der fraglichen Arten zur Verfügung stehen. Selbst wenn die Frösche nach Schaffung eines Amphibienzauns unmittelbar außerhalb dieses Zauns ausgesetzt würden, befänden sie sich wieder in ihrem ursprünglichen Lebensraum oder in dessen Nähe. Die dichte Besiedlung des Gartenteichs mit Fröschen macht zwar deutlich, daß dieser im Vergleich zu dem Raum außerhalb des Gartens des Beigel. einen in mancher Hinsicht geradezu idealen Lebensraum und insbesondere optimalen Laichplatz bietet. Mit den Belangen des Naturschutzes ist es aber noch vereinbar, wenn ein künstlich geschaffener idealer Lebensraum für die Tiere wegen der damit verbundenen Lärmbelästigung nicht mehr zur Verfügung steht. Im übrigen kann durch geeignete Nebenbestimmungen zur Befreiung eine wesentliche Beeinträchtigung von Naturschutzbelangen ausgeschlossen werden.

c) Allerdings hat die Kl. auch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 I 1 Nr. 1a BNatSchG, weil die Gewährung der Befreiung („kann„) im Ermessen der Behörde steht.

Hier kann dahinstehen, ob die Kl. eine erneute Bescheidung schon deshalb beanspruchen kann, weil der Antrag auf Erteilung einer Befreiung mit Bescheid vom 12. 4. 1994 allein wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses abgelehnt wurde und auch der Widerspruchsbescheid vom 28. 6. 1994 nur darauf abstellt; die erst während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch Ergänzung des Widerspruchsbescheids unter dem 20. 3. 1995 erfolgte Begründung zur Ermessensausübung könnte unbehelflich sein, weil sie sich nicht als bloße Ergänzung von Ermessenserwägungen darstellt (vgl. BVerwG v. 14. 5. 1991 – 9 C 67/87; heute: § 114 S. 2 VwGO). Geht man nämlich zugunsten des Bekl. davon aus, daß diese Begründung ungeachtet der Ergänzung des Widerspruchsbescheids als Ermessenserwägung der Ausgangsbehörde verwertbar ist, weil sie durch Ergänzung des Klageantrags in das Verfahren einbezogen wurde, hat die Kl. ebenfalls einen Anspruch auf erneute Bescheidung. Die Ermessenserwägungen stellen nämlich darauf ab, daß andere, nicht artenschutzrechtlich relevante Maßnahmen zur Verringerung oder Beseitigung des Froschlärms nicht durchgeführt oder wenigstens erprobt worden sind. Diese Erwägung ist ermessenfehlerhaft, weil ihr Anknüpfungspunkt unzutreffend ist. Bereits aus der Entscheidung des OLG München vom 21. 1. 1991 und der zurückverweisenden Entscheidung des BGH vom 20. 11. 1992 ergibt sich, daß es keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Lärmverhinderung gibt, die naturschutzrechtlich nicht verboten wären. Dieser Beurteilung schließt sich – wie dargelegt – der Senat an, weil nach der umfassenden Beweisaufnahme vor den Zivilgerichten tatsächlich nicht zu erkennen ist, wie die Lärmauswirkungen auf das Grundstück der Kl. durch technische Vorkehrungen beseitigt oder spürbar verringert werden könnten. Auch den Ausführungen des Umweltingenieurs der Stadt I. vor dem VG ist für baurechtlich noch hinnehmbare und zugleich wirksame Lärmschutzmaßnahmen auf dem Grundstück der Beigel. nichts zu entnehmen. Eine spürbare Reduzierung der Lärmauswirkung auf das Grundstück der Kl. könnte zwar durch eine Schallschutzwand in unmittelbarer Nähe der Lärmquelle erreicht werden. Weil die Störgeräusche aber von Fröschen im Gartenteich und seinem Umfeld ausgehen können, entfällt diese Möglichkeit schon wegen der Größe des abzuschirmenden Areals. Eine Schallschutzeinrichtung an der Grenze zum Grundstück der Kl. von erheblich mehr als 2 m Höhe könnte aber offenbar unter keinem Gesichtspunkt baurechtlich zugelassen werden. Wirksamer Schutz wäre demnach nur durch passive Lärmschutzmaßnahmen auf dem Grundstück der Kl., insbesondere durch den Einbau von Fenstern einer entsprechenden Schallschutzklasse mit Zwangsbelüftung, möglich. Soweit die Lärmbeeinträchtigung durch eine Einschränkung der Außennutzung und den Aufenthalt im Haus bei geschlossenen Lärmschutzfenstern vermeidbar wäre, handelt es sich aber – wie ebenfalls bereits dargelegt – um Maßnahmen, die der Kl. nicht zuzumuten sind.

Bei der erneuten Entscheidung hat die Behörde deshalb davon auszugehen, daß die unzumutbare Beeinträchtigung der Kl. durch Froschlärm nur im Wege der Erteilung einer Befreiung für Maßnahmen bzw. Verminderung des Froschbestandes beseitigt werden kann. Daraus ergibt sich, daß bei der Ermessensausübung das berechtigte Interesse der Kl. an der Beseitigung der gravierenden Störung an Bedeutung gewinnt und entsprechend stärker zu gewichten ist. Die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null im Sinne einer Verpflichtung zur Erteilung einer Befreiung liegen nicht vor, weil die Belange des Naturschutzes bei der begehrten Befreiung von artenschutzrechtlichen Verboten aus den von der Behörde angeführten Umständen nicht nur geringfügig tangiert werden; doch erscheint es bei gewissenhafter Prüfung aller in Betracht kommenden Möglichkeiten – insbesondere Umsetzung der Tiere und Verhinderung der Neupopulation durch einen Amphibienzaun – nicht ausgeschlossen, die Beeinträchtigung dieser Belange gering zu halten. Zu erwägen könnte u.a. auch sein, ob zeitliche Festlegungen zum Umsetzen der Frösche es entbehrlich machen, auch Froschlaich vom Grundstück der Beigel. zu entfernen. Jedenfalls können sachgerechte Erwägungen bei erneuter Entscheidung zur Erteilung einer Befreiung führen.

Der Bekl. ist deshalb antragsgemäß zu verpflichten, den Befreiungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Rechtsgebiete